ה. הפרת הסכם המכר
47. התובעים לא טענו בסיכומים דבר כמעט בנושא הפרת ההסכם. כך, לא טענו הם מהו החיוב שהופר ואף לא טענו שביטלו את ההסכם. בצד חסר זה טענו הם להשבה בשל הפרה וכידוע סעד זה אפשרי רק לאחר ביטול החוזה (סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; סעיף 21 לחוק החוזים; שלו וצמח בעמ' 468). עם זאת, אף הנתבעים לא טענו דבר בנושא וממילא שלא חלקו על טיעון זה. אראה אפוא את התובעים כמי שטוענים שביטלו את הסכם המכר ואת מכתבם מיום 23.1.20 כהודעת ביטול לאור תוכנו (שלו וצמח בעמ' 462).
48. כאמור, התובעים לא טרחו לציין בסיכומים מהו החיוב החוזי שהופר ולא נערך בנושא כל דיון. עם זאת, בכתב התביעה טענו הם כי הנתבעים לא פעלו להעברת זכויות הזיכיון לבעלותם (סעיף 17) ובכך הפרו את הסכם המכר. כך גם טענה התובעת בעדותה (בעמ' 11, בש' 3). הנתבעים, כשלעצמם, לא התמודדו עם הטענה בצורה פוזיטיבית אך ניתן להבין מסיכומיהם שטענתם היא שלא הפרו את ההסכם. אדון אפוא בטענה.
49. דעתי היא שהתנהגות הנתבעים היא הפרה ברורה של הסכם המכר. אכן, אין למצוא בהסכם תנאים המטילים על הנתבעים חיובים כלשהם לצורך הבטחת העברת זכויות הזיכיון לתובעים (ובכך בין היתר כישלונו של ההסכם ועל כך יורחב בפרק הדן באחריות עורך הדין). כך, אין למצוא בהסכם חיוב לפעול מול קופיקס וממילא שאין למצוא חיוב הדורש לקיים את תנאי הזיכיון לצורך העברת הזכויות, שהרי הסכם הזיכיון ותנאיו כלל אינם נזכרים בהסכם המכר. עם זאת, תכליתו של הסכם המכר היא למכור לתובעים את זכויותיה של ראנה בהסכם הזיכיון (ראו ה"הואיל" השני וסעיף 2.2 להסכם המכר) והיות שאין די בחתימה על הסכם המכר כדי להקנות לתובעים את הזכויות בהסכם הזיכיון – שהרי הסכם הזיכיון מונע זאת מראנה וההעברה טעונה הסכמת קופיקס – נדרשו התובעים לפעול ולבצע פעולות על מנת להגשים את מטרתם המשותפת של הצדדים. פעולות אלו כללו בענייננו את מילוי תנאי סעיף 17 להסכם הזיכיון, שהרי ללא קיומם לא ניתן היה לאפשר את העברת הזכויות ואת קיום ההסכם שבין הצדדים. הנתבעים היו מודעים לתנאים אלו ובכל מקרה לא טענו אחרת ואף לא טענו לפגם בכריתת החוזה המעניק להם תרופה בדמות ביטול, אלא הם דווקא דבקו בהסכם. בכך לדעתי פעלו הם בחוסר תום לב המהווה הפרת ההסכם.
50. כידוע, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים חייב צד לחוזה לפעול לקיומו בתום לב. צד המפר את חובת תום הלב בקיום ההסכם עשוי להיחשב כמפר את החוזה (שלו וצמח בעמ' 102). חובת תום הלב משמעותה לנהוג בהגינות ויושר כלפי הצד האחר "תוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו, להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים בהתאם לרוח העסקה" (שלו וצמח, בעמ' 78). כן נקבע בעניין זה כי "כאשר צד לחוזה מתנהל באופן שפוגע בהגשמת החוזה ובמטרתו הרי שהוא חותר תחת אושיות החוזה ובכך הוא מכשיל את רצון הצדדים, ולכן יש לומר כי הוא מתנהג בחוסר תום לב. אחד מנגזרותיו של כלל זה היא החובה בדבר שיתוף פעולה לצורך הגשמת הצפיות הסבירות של הצד האחר לחוזה... עקרון תום הלב מטיל על הצדדים במישור זה את החובה להגשים את רוחה של הנורמה המשפטית המפורשת החלה על ההתקשרות ביניהם, גם כאשר הדבר חורג מלשון הנורמה" (ע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ ואח' (9.8.2010)). כן ראו, ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 263 (1984):
"כללו של דבר. עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח...".