בעניין "יתרון ההפעלה" הנטען, טענה שפיר, כי מדובר בטענה מובהקת שלגביה חל שיהוי ניכר. מכל מקום, העובדה שטרם נקבע הגורם אשר יפעיל את הקו הכחול בעתיד (אם לפי תרחיש הבסיס, אופציה מספר 1 או אופציה מספר 2, כמפורט לעיל), יוצרת עמימות ואי ודאות לגבי כל המציעים, לרבות שפיר. כן טענה, כי הפעלת כל אחד מהקווים היא נפרדת (בהתאם למכרז, יש להקים חברות תפעול ותחזוקה נפרדות, יינתנו היתרי הפעלה שונים, יוקמו מרכזי בקרה נפרדים, יוקם דיפו נפרד ועוד). אולם וכאמור, אפילו ישנו יתרון בהפעלה, הרי שמדובר ביתרון חיצוני למכרז, שאינו פוגע בשוויון בין המתחרים.
לבסוף טענה שפיר, כי אף אין ממש בטענת "יתרון ההרצה" הנטען. מבחני ההרצה ייעשו רק על מסילת הקו הכחול, בעוד שהתיאום הנדרש הוא רק לצורך מעבר נקודתי אל המסילה החדשה וכי מעבר זה ייעשה בזמן מוגבל ובעוד מסילות הקו הירוק באזור המעבר (דיפו מלחה), ממילא יהיו בשליטת הקו הכחול. כמו כן, כל זכיין של הקו הכחול, לרבות שפיר, יידרש לעריכת התאמות עם חברת התפעול של ה-J-Net. בכל מקרה, מסמכי המכרז מספקים מענה לכל חששותיהן של העותרות, מאחר שנקבעו בהם מנגנונים ברורים אשר נועדו לאפשר את מבחני ההרצה, לרבות כאמור, סעדים שיינתנו לזכיין הקו הכחול, שאינו שפיר, במקרה של עיכובים או הפרעות מצד זכיין ה-J-Net.
ז. דיון והכרעה – עת"מ 12912-03-22 – העתירה בנושא טענת הריכוזיות
ז(1) החלטותיה של ועדת המכרזים המאמצות את המלצותיה של ועדת הריכוזיות
גילוי עמדת ועדת המכרזים בפנייתה להתייעצות עם ועדת הריכוזיות
77. העתירה בנושא הריכוזיות תוקפת את שתי החלטותיה של ועדת המכרזים (מיום 1.11.2021 ומיום 31.1.2022), אשר בהן אומצו שתי חוות דעתה של ועדת הריכוזיות, אשר בשתיהן נדונו שיקולי הריכוזיות הכלל-משקית לנוכח העובדה ששפיר היא גורם ריכוזי ברמה גבוהה ובשתיהן הומלץ לאפשר לשפיר להשתתף במכרז הקו הכחול (הליך הקצאת הזכות).
החלטות אלו ניתנו כאמור, בהתאם להוראת סעיף 5(ב) בחוק הריכוזיות, הקובעת כי ועדת המכרזים (המאסדר) תוכל לאפשר לגורם ריכוזי להשתתף בהליך מכרז בתחום התשתיות החיוניות (הליך ההקצאה של זכות בהתאם להגדרות בסעיף 3 בחוק הריכוזיות), רק לאחר ששקלה שיקולי ריכוזיות כלל-משקית, תוך התייעצות עם הוועדה לצמצום הריכוזיות.
78. בפנייתה של ועדת המכרזים אל הממונׇה על התחרות לשם קבלת עמדת ועדת הריכוזיות בעניין הריכוזיות הכלל-משקית ולשם קבלת עמדת הממונׇה על התחרות בעניין התחרות הענפית (פניה מיום 6.7.2021), פירטה ועדת המכרזים את הרקע לפנייתה. בכלל זה וכאמור, פורטה העובדה שעם קבוצות המציעות נמנים גורמים ריכוזיים וכן הוסיפה מידע חיוני בעניין מיזם הקו הכחול ומהותו, כמפורט לעיל. כבר בפנייתה המנומקת, כמתחייב מהוראת סעיף 6 בחוק, הביעה ועדת המכרזים את עמדתה בשני המישורים. בעניין שיקולי ריכוזיות כלל-משקית הוסבר בין השאר, הרקע לחשש מפני אפשרות של מספר מתמודדים מצומצם בשלב המתקדם של המכרז והחשש מפני פרישת מתמודדים בשלב הגשת ההצעות (שם, פרק ב', פסקאות 26-12). על רקע זה הביעה ועדת המכרזים את עמדתה כי יהיה זה נכון שלא להגביל את השתתפותם של הגורמים הריכוזיים במכרז ובהם קבוצת שפיר (שם, פסקה 26). בעניין שיקולי תחרותיות ענפית – שאינם נוגעים לעתירה הנדונה – הוסבר שנראה כי לא מתעורר קושי בהיבט זה וכי מהטעמים שהוסברו שם, אף אין צורך בהגבלת השתתפותם במכרז של מפעילי תחבורה ציבורית או של קבוצת שפיר (שם, פרק ג' פסקאות 40-27; בעניין קבוצת שפיר – שם, פסקאות 39-34).