המתח הבסיסי: ממשל תאגידי וחופש החוזים
76. ביסוד ההתדיינות ניצב המתח בין כללי הממשל התאגידי, שמהווים אבן יסוד בדיני התאגידים, לבין עקרון חופש החוזים שמסור לבעלי המניות. ככלל, אין פסול בכך שבעלי מניות יערכו ביניהם הסכמים הסוטים מברירות המחדל הקבועות בדין. זוהי תופעה ידועה ומוכרת גם במשפטן של מדינות אחרות, בפרט כאשר מדובר בחברות פרטיות (ראו: Michael J. Duffy, Shareholders Agreements and Shareholders' Remedies – Contract Versus Statute?, 20(2) BOND L. REV., art. 1 (2008)). עם זאת, הדיון המשפטי בה טרם מוצה (להצגה מקיפה, ראו: Gabriel V. Rauterberg, The Separation of Voting and Control: The Role of Contract in Corporate Governance, 38 YALE J. REGUL. 1124 (2021)). המשפט הישראלי מאפשר אף הוא להתנות על ברירות מחדל שקבועות בחוק החברות ביחס לפעילותו של הדירקטוריון (ראו למשל: סעיפים 105 ו-107 לחוק החברות שנזכרו לעיל. ראו עוד: יוסף גרוס, חוק החברות 68-67 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס, חוק החברות). ראו גם: סעיף 93 לחוק החברות, לפיו חברה פרטית יכולה לקבוע שהדירקטוריון שלה יכלול דירקטור אחד בלבד. לענין זה, ראו: ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, פסקה 18 [פורסם בנבו] (6.1.2011) (להלן: עניין בכור); גרוס, חוק החברות, בעמ' 514-513). זאת, מבלי לגרוע מכך שחוק החברות כולל גם הוראות קוגנטיות הנוגעות לתפקידי הדירקטוריון ולמאפייניו. במלים אחרות, למתאגדים ניתן חופש חוזי לא מבוטל לעיצובו של תקנון החברה, אך הדבר כפוף להוראותיו הקוגנטיות של חוק החברות (ראו: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 19 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (25.9.2016); גרוס, חוק החברות, בעמ' 155-154). במובן זה, מתחדדת השאלה באילו מקרים הסכמתם של בעלי המניות פוגעת בעקרונות יסוד של הממשל התאגידי שיש לראותם כקוגנטיים. שאלה נוספת שעולה בהקשר זה היא האם ובאילו מקרים נדרשים בעלי המניות לשנות את תקנון החברה לנוכח שינויי חקיקה המטילים חובות חדשות בתחום הממשל התאגידי.
77. כידוע, הדירקטוריון הוא הגוף המתווה את מדיניות החברה והמפקח על ביצועי ההנהלה ופעולותיה. בשים לב לתפקידו המרכזי ולמאפייניו המיוחדים, הדין מטיל מגבלות שונות על האפשרות לאצול את סמכויותיו של הדירקטוריון אצילה מלאה וקבועה לבעל תפקיד בחברה או אף לוועדות הדירקטוריון. כך למשל, סעיף 92(א) לחוק החברות, המונה את סמכויות הדירקטוריון, מורה כי זה יקבע את תכניות הפעולה של החברה, ואילו סעיף 92(ב) לחוק מגביל את אצילת הסמכויות המנויות בסעיף 92(א) למנהל הכללי (בעניין זה, ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 166-165 (מהדורה חמישית, 2018) (להלן: גרוס, עידן הממשל התאגידי)). ביטויים נוספים לתפיסה זו מצויים גם בסעיפים 50, 52, 112 ו-288(ב) לחוק החברות (להרחבה ראו: שרון חנס "שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 350-349 (2009); גרוס, חוק החברות, בעמ' 502-501). בהקשר זה יצוין כי העיקרון האוסר על התנערות הדירקטוריון מכלל סמכויותיו היה שריר וקיים אף בתקופה שבה התגבשה המערכת ההסכמית, בטרם נחקק חוק החברות (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 320 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר). עוד על חובותיו של הדירקטור בעידן שקדם לחקיקת חוק החברות, ראו למשל: שם, בעמ' 332; ציפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א 134, 145-143 (1980); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה 130, 262-256 (1989); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 215 (1989) (להלן: פרוקצ'יה)).