126. לפני סיום: פרשת "וזאת הברכה" קשורה בטבורה ל"פרשה" שבפנינו, בשים לב לכך ששמה של החברה, כמו גם שמותיהם של שחקנים נוספים במארג התאגידי, נגזרים מהפסוק שמופיע בפרשה "וּמֵרֹאשׁ הַרְרֵי קֶדֶם וּמִמֶּגֶד גִּבְעוֹת עוֹלָם" (דברים ל"ג 15). פרשת "וזאת הברכה", שהיא הפרשה האחרונה בתורה, טומנת בחובה, מחד גיסא, ברכות רבות שבהן מברך משה רבנו את שבטי ישראל, ומאידך גיסא, סיום עצוב, שבו משה צופה אל ארץ ישראל ביודעו כי לא יזכה להיכנס בה. הפרשה דנן כוללת אף היא סוף עצוב. עסקינן בשותפות שנרקמה לפני קרוב לשלושה עשורים והתקיימה במשך שנים ארוכות. לפרקים, באופן חיובי ומוצלח מאוד, הן ברמה האנושית והן ברמה העסקית. כעת – המסע המשותף הגיע לסיומו. אני תקווה כי למרות ההיפרדות – שהיא בלתי-נמנעת במצב הדברים הנוכחי – יזכו המעורבים לצאת איש איש לדרך חדשה, ויישאו ברכה בעמלם.
127. סוף דבר: לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שהדיון יושב לבית המשפט המחוזי לצורך מתן הוראות אופרטיביות להיפרדות הצדדים, בהתאם לאמור בפסקה 125. במכלול הנסיבות המשיבים 4-2 יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות המערער בסך של 50,000 שקלים.
ש ו פ ט ת
השופט נ' סולברג:
1. חוות דעת מנומקת ומקיפה כתבה חברתי, השופטת ד' ברק ארז. כמותה, אף אני סבור כי אין הצדקה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ובניתוח הבסיסי שעשה (ראו פסקה 111 לחוות דעתה של חברתי). לצד זאת, בכל הנוגע לסעד האופרטיבי, דעתי אינה כדעת חברתי; לגבי דידי, גם בעניין זה אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי.
2. בראשית דברַי – הבהרה. חברתי הסבירה בהרחבה, מדוע, בדומה למסקנתו של בית המשפט המחוזי, אף היא סבורה כי יש לבטל את המערכת ההסכמית בין הצדדים. זאת, בעיקרו של דבר, לנוכח קביעתה של חברתי כי חלק מהוראות התקנון, המעגנות את הסכם בעלי המניות – הפכו להיות בלתי-חוקיות, לאחר שנתקבל בכנסת תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975, שמכוחו הוגבר הפיקוח על הממשל התאגידי בשותפויות מוגבלות ציבוריות, בין היתר באמצעות העצמאות הנתונה לחברי הדירקטוריון במלאכתם. חברתי תמכה יתדותיה בנימוק נוסף: המערכת ההסכמית איננה ישׂימה, כתוצאה מאובדן מוחלט של יחסי האמון בין הצדדים, המוביל למבוי סתום בהתנהלות השותף הכללי (להלן: החברה).
3. כשלעצמי, אינני משוכנע שתיקון מס' 5 אכן הפך את התקנון, בדיעבד, לבלתי-חוקי, וגם אינני בטוח כחברתי שאין מנוס מביטול סעיפים בתקנון בשל כך. ברם, כפי שאבהיר, לטעמי איננו נדרשים להכריע בשאלות כבדות משקל אלה, משום שקיים טעם ברור אחר, המביא לביטול המערכת ההסכמית. בחוות דעתה של חברתי, חסר לדעתי רכיב מרכזי שבא לידי ביטוי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי; מסקנתו העיקרית של בית המשפט המחוזי, איננה כי יש לבטל את המערכת ההסכמית בין הצדדים – אלא כי זו כבר מבוטלת. הטעם לכך נעוץ בעובדה שקבוצת בן דוד הודיעה לקבוצת לוסקין על ביטול ההסכם באופן חד-צדדי, מחמת הפרותיה הרבות של קבוצת לוסקין, והתנהלותה חסרת תום הלב. כפי שהזכירה חברתי (פסקאות 53-52 לחוות דעתה), בית המשפט המחוזי מצא כי התנהלותו של לוסקין במהלך השנים, פעמים רבות, גרמה להפרת המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים, והיתה נגועה בחוסר תום לב מהותי. בית המשפט המחוזי מצא אמנם פגמים גם בהתנהלותה של קבוצת בן דוד, אך לדבריו "הפער בין שתי הקבוצות נעוץ בעיקר, בניגוד העניינים וחוסר תום הלב המהותי והמתמשך אשר נצפה ממעשי ומחדלי קבוצת לוסקין לאורך זמן, כמו גם התרשמותי הבלתי אמצעית כי לא טובתה של השותפות היא זו אשר הניעה את קבוצת לוסקין, אלא עד כמה שזו תאמה את האינטרס האישי של יחיד קבוצת לוסקין" (פסקה 123 לפסק הדין). בהתאם, קבע בית המשפט המחוזי, כי לנוכח היקף ההפרות, ו'תרומתן' המכרעת למבוי הסתום שאליו נקלעה החברה – בדין הודיעה קבוצת בן דוד, ביום 9.11.2015, על ביטול הסכם בעלי המניות. מכאן, סלולה היתה הדרך בפני קבוצת בן דוד, לפעול לשינוי התקנון – כפי שאכן עשתה. אין לכחד: בהליך שינוי התקנון (והקצאת המניות שאפשרה אותו) נפלו פגמים מסוימים בהתנהלותה של קבוצת בן דוד; גם ביטול המערכת ההסכמית, קודם לשינוי התקנון, הגם שנעשה כדין, אינו מקהה מהתנהלותה הכוחנית, לעיתים הפוגענית, של קבוצת בן דוד. אולם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ולקביעה זו הצטרפה גם חברתי, פגמים אלו אינם מספיקים כדי להביא לגריעה מתוקף השינויים הללו (ראו פסקאות 110-107 לחוות דעתה).