38. חתימת הצדדים על הנספח להסכם, עם היוודע להם היקף דרישת התשלום, מלמדת אף היא כי איש מהצדדים לא סבר שהמשיב נטל על עצמו התחייבות מוחלטת לשאת בכל תשלום שידרש לצורך רישום הזכויות. כמפורט לעיל, הצדדים קבעו בנספח להסכם כי למשיב יוקצו 50,000 ש"ח, מתוך כספי הנאמנות, לצורך ניהול הליך משפטי נגד רמ"י במטרה לצמצם ככל הניתן את דרישת התשלום שהאחרונה הציבה. בנספח להסכם שבו הצדדים וגילו, למעשה, את דעתם כי יתכן שרישום הזכויות בבית על שמו של המשיב לא יסתייע בשל דרישת תשלום החורגת מן הסיכון שהמשיב נכון היה ליטול על עצמו בהקשר זה, וכי במצב דברים זה יכול שההסכם יבוטל (סעיף 5.ג לנספח להסכם).
המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי המשיב לא נטל על עצמו התחייבות לקיים את התנאי המתלה הראשון ולהשלים את רישום הזכויות בבית על שמו "בכל מחיר".
39. למעלה מן הצורך אעיר כי ניתן לראות בתנאי המתלה הראשון ככזה שיש בו מאפיינים מסוימים של תנאי פוטסטטיבי, שהוגדר בספרות המשפטית כסוג מיוחד של תנאי מתלה, התלוי בהתנהגות של צד לחוזה:
"תנאי הוא אירוע בלתי-ודאי, חיצוני לחוזה, המתנה את החוזה. שתי דרישות עיקריות טמונות אפוא בהגדרת תנאי: דרישת חוסר-הוודאות ודרישת החיצוניות... משמעות הדרישה שהתנאי יהיה אירוע חיצוני לחוזה היא שלילית, כלומר: שהתנאי לא יהיה תלוי רק בהתנהגות הצדדים לחוזה. עם זאת, גם פעולה של אחד הצדדים עשויה להיות תנאי. תנאי כזה, הנתון בידי צד לחוזה, נקרא בלטינית condicio potestativa, ובאנגלית – potestative condition. תנאי פוטסטטיבי יאיין את החוזה אם הוא מתייחס לפעולה שרירותית, כלומר: לפעולה שהמתקשר יעשה רק כדי לקיים את התנאי. למשל: התניית החוזה בתנאי 'אם ארצה'. תנאי כזה מרוקן את החיוב החוזי מתוכנו, באשר הוא משאיר את שאלת ביצועו לשרירות-רצונו של צד לחוזה. לעומת זאת, תנאי פוטסטטיבי אפשרי הוא, למשל, התנאי 'אם אעבור לגור באילת' או 'אם אנשא במשך השנה הקרובה'" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 586 (מהדורה רביעית 2019) (להלן: שלו וצמח).
(ראו גם: עניין אמריקר, בפסקה 21; עניין גולדברג, בעמ' 742; מרדכי ראבילו חוק המתנה, תשכ"ח-1968 304 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, מהדורה שנייה, 1996) (להלן: ראבילו)).
העמדה הרווחת בספרות היא כי תנאי פוטסטטיבי, שמבוסס על התנהגותו של צד לחוזה, מחייב את אותו הצד לפעול בתום לב כדי להשיג את האינטרס המשותף שנוצר ברגע כריתת החוזה (ראו: ראבילו, בעמ' 304; שלו וצמח, בעמ' 586). עמדה זו מתכתבת עם עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים, ועם הוראת סעיף 28(א) לחוק החוזים המורה כי צד לחוזה המונע קיומו של תנאי מתלה אינו יכול להסתמך על אי-קיומו כעילת ביטול. הדברים אף עולים בקנה אחד עם עקרון המניעות ולפיו צד לחוזה אינו יכול לפעול בניגוד למשתמע מהתנהגותו הקודמת (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 753-754 (מהדורה שנייה 2018)).