123. אם כן, פז לא מפעילה תחנת תדלוק בזירת התחרות ולכן אינה מתחרה פוטנציאלית. בנסיבות אלו, מערכת היחסים שאותה יש לבחון היא המערכת האנכית שבין ספק ומפיץ, בהתאם להוראת סעיף 2(א) לחוק התחרות.
האם נעשה הסדר כובל בין הצדדים
124. הסדר כובל הוא כאמור בסעיף 2 לחוק התחרות " ...הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".
125. בהלכה פסוקה נקבע כי הגדרתו של הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק התחרות מורכבת מארבעה רכיבים: האחד, קיומו של הסדר; השני, זהות הצדדים להסדר - ש"נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים"; השלישי, יסוד ההגבלה של לפחות אחד מהצדדים להסדר; והרביעי, כי ההגבלה עלולה להפחית או לפגוע בתחרות (ראו למשל, עניין וול, בפסקה צ"א; עניין בן דרור, בפסקאות 25-22). כפי שיפורט להלן, במקרה דנן הצדדים חלוקים בעיקר לגבי התקיימותו של רכיב ההגבלה והשפעתו המסתברת על התחרות בשוק.
126.
--- סוף עמוד 30 ---
כאמור, לטענת דיעי המערכת ההסכמית כוללת שתי תניות מגבילות שעלולות לפגוע בתחרות: האחת, תניית הכתבת המחירים; והשנייה, תניית הבלעדיות ארוכת הטווח. נפנה לדון בטענות אלה אחת לאחת, כסדרן.
תניית הכתבת המחירים
127. ההסכם הקמעונאי שבין הצדדים, קובע מספר הוראות שעניינן בסוגיית תמחור המוצרים והשירות שניתן בתחנת התדלוק. נפתח בסעיף 5 להסכם הקמעונאי שקובע כדלקמן:
"עם כל מסירה של מוצרי הנפט תחייב החברה את הקמעונאי במחירם כפי שיקבע על ידה מזמן לזמן לגבי שווק קמעונאי של מוצרי הנפט ותנכה הימנו את עמלת הקמעונאי בהתאם לקבוע בסעיף 8 של הסכם זה.
החברה רשאית לשנות מזמן לזמן, לפי שיקול דעתה, את אופן החיוב במחיר מוצרי הנפט, בין לאור שינוי כלשהו או פעולות הפקוח על-ידי רשות מוסמכת על שווק מוצרי הנפט או מכל סיבה אחרת"
128. העמלה הקמעונאית, לה זכאי דיעי בתמורה לשירות ההפצה של מוצרי הדלק של פז, מוסדרת בסעיף 9 להסכם הקמעונאי, לפיו "תשלם החברה [פז – ד.ב.ק] לקמעונאי סכומים שייקבעו על ידה מזמן לזמן בתור עמלה עבור שווק מוצרי הנפט והפצתם..." וכי "הקמעונאי לא יהיה זכאי לכל תמורה שהיא עבור כל עבודה או שרותים שהם, נוסף על עמלת הקמעונאי האמורה".
129. סעיף 6 להסכם הקמעונאי הוסיף וקבע כי "הקמעונאי ישמור בהקפדה על מחירי השווק הקמעונאי ולא יהיה רשאי להפחיתם או להעלותם מבלי לקבל רשות מוקדמת בכתב מאת החברה [פז - ד.ב.ק]". ואולם, מהראיות שהוצגו לפניי עלה כי זה מכבר שהוראת סעיף זו אינה תקפה ופז אינה מכתיבה את מחירי הדלקים לצרכן אלא רק את מחיר התחנה, כלומר את המחיר שבו דיעי רוכש מפז את הדלקים המסופקים לו על ידה (ראו למשל, סעיפים 21-18 לתצהיר אופיר בעניין מבנה המחירים. אופיר נחקר רבות על סוגיה זו ועדותו לא התערערה; ראו למשל, בעמ' 684-680 לפרו'). הוכח לפניי כי מחיר הדלק לצרכן נתון לשיקול דעתו הבלעדי של דיעי, וכי הוא בחר להסתמך על מחיר המחירון המומלץ המפורסם על ידי פז מעת לעת (ראו פרק ב(1) לתצהיר אופיר בעניין מבנה המחירים; וחקירתו של דיעי בעמ' 173 לפרו').