11. עד כאן ביחס להסכמות, ומכאן למחלוקות.
השאלה שבמחלוקת – האם ניתן להכשיר את התמודדותו של מר שיקלי ברשימת הליכוד
12. הכשרת מועמדותו של מר שיקלי להתמודד ברשימת הליכוד, עומדת, הן לעמדת יו"ר ועדת הבחירות, הן לעמדת שופטי הרוב והן לעמדתי, בניגוד לסעיף 6א לחוק היסוד. יו"ר ועדת הבחירות סבר כי אין בנסיבות המקרה טעמים המצדיקים להכשיר את ההתמודדות של מר שיקלי כחלק מסיעת "הליכוד", ואילו שופטי הרוב סבורים כי טעמים כאלה קיימים. הצטרפות לעמדת שופטי הרוב מחייבת להתגבר על שלושה מכשולים:
ראשית, מכשול הסמכות – על המבקש להכשיר התמודדות בניגוד להוראת סעיף 6א לחוק היסוד להצביע על מקור סמכות המאפשר לוועדת הבחירות, וכנגזר מכך ליו"ר ועדת הבחירות הפועל בשמה, לעשות כן.
שנית, מכשול ההצדקה – בהנחה שיש סמכות, מתעוררת השאלה האם מוצדק היה להכשיר את התמודדותו של מר שיקלי במקרה דנן. דהיינו, האם מתקיימות בעניינו של מר שיקלי נסיבות מיוחדות המצדיקות הכשרת התמודדותו ברשימת הליכוד בניגוד להוראת סעיף 6א לחוק היסוד.
שלישית, מכשול ההתערבות – יו"ר ועדת הבחירות סבר, לאחר שמצא כי מר שיקלי פסול מלהתמודד ברשימת הליכוד לפי סעיף 6א לחוק היסוד, כי אין בנסיבות המקרה הצדקה להכשיר את התמודדותו. יו"ר ועדת הבחירות עשה כן לאחר שבחן את מכלול הנסיבות, ותוך שהוא מודע למכלול הטענות שהועלו גם לפנינו. ההליך בו עסקינן הוא ערעור על החלטתו. לפיכך, עלינו לבחון האם יש מקום, על פי עילות ההתערבות בהחלטות של יו"ר ועדת הבחירות, כי נתערב בהחלטתו זו.
13. החלטתם של שופטי הרוב להכשיר את התמודדותו של מר שיקלי מלמדת כי הם סבורים שניתן במקרה שלפנינו להתגבר על שלושת המכשולים הללו. ביחס למכשול ההצדקה מוצגים נימוקיהם לכך באופן מפורש; ביחס למכשולי הסמכות וההתערבות אין לי אלא להניח זאת מהתוצאה אליה הגיעו. עמדתי בעניין זה שונה. ספק בעיניי אם ניתן להתגבר על מכשול הסמכות, ואף אם אניח כי ניתן לצלוח אותו במקרים נדירים, הרי שבוודאי לא ניתן לטעמי להתגבר על מכשול ההצדקה, לא כל שכן על מכשול ההתערבות, במקרה הנוכחי. להלן אפרט.
מכשול הסמכות
14. ישנם הסדרי חוק אשר לפיהם הרשות הציבורית האמונה על יישומם מוסמכת להפעיל שיקול דעת, ולסייג את החלתם במקרה קונקרטי. בצידם, יש הסדרי חוק קטגוריים, שהרשות הציבורית המוסמכת מחויבת להפעילם בהתקיים התנאים שנקבעו בחוק, וזאת מבלי שתינתן לה סמכות לסטות מהסדרי החוק במקרים פרטניים. הבחנה זו רלוונטית גם בדינים החלים על הבחירות, ובכלל זה ביחס לסמכויות של ועדת הבחירות ויו"ר ועדת הבחירות. כך, למשל, סעיפים 6(א), 6(ג) ו-6(ד) לחוק היסוד מסדירים את שאלת כשירותו של אדם שהורשע בעבירה פלילית בנסיבות הקבועות שם להתמודד לכנסת, ומקנים ליו"ר ועדת הבחירות את הסמכות לקבוע כי אין בעבירה משום קלון (ובלבד שבית המשפט שדן בהליך הפלילי לא הכריע אחרת) (ראו, למשל, בג"ץ 5452/19 אמבש נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית [פורסם בנבו] (16.8.2019); בג"ץ 797/20 סילבר נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-23 [פורסם בנבו] (6.2.2020)). זוהי דוגמה למצב בו שיקול הדעת (התחום) לרשות המוסמכת (יו"ר ועדת הבחירות) נקבע במפורש בחוק היסוד. לעומת זאת, הוראת סעיף 6(א) לחוק היסוד מורה כי זכאים להתמודד לכנסת מי שמלאו להם 21 שנה ומעלה ביום הגשת רשימת המועמדים. ומכלל ההן נלמד גם הלאו – מי שגילו מתחת ל-21 במועד הקובע, אינו רשאי להתמודד לכנסת. הוראה זו איננה מקנה שיקול דעת לרשות ציבורית כלשהי לסטות מהכלל במקרים פרטניים. לפיכך, אם תוגש בקשה לוועדת הבחירות או ליו"ר ועדת הבחירות לאשר את מועמדותה של מועמדת שאינה עומדת בגיל הסף, מחובתם לדחות בקשה זו, ואין בידם לאשר אותה משיקולים פרטניים. כך, גם אם הם סבורים שנגרם אי צדק משווע לאדם שהתמודדותו נמנעת בשל הוראת החוק. לאמור, קיימות מגבלות הקבועות בחוק, ואין הרשות הציבורית המופקדת על יישום החוק יכולה להסירן במקרים קונקרטיים, יהיו הנסיבות הפרטניות אשר יהיו. אכן, לעיתים החוק גובר על הצדק.