27. אוסיף בשולי הדברים כי גם אין ממש בטענת המבקשת להפליה בינה לבין נשים אחרות, כאלו שיכולות לעשות שימוש בביציות שלהן; כאלו שיכולות לשאת היריון; או כאלו שהן בנות זוג של בעלי קשר גנטי לילוד. לא רק שלא הוצגה תשתית מינימלית ביותר לטענת ההפליה, אלא שגם טענה מעין זו נדחתה זה מכבר בעניין פלונית, שם נקבע:
"... איננו עוסקים בסוגיה כגון הקצאת משאבים למימון הליכי הפריה או טענה של פגיעה בשוויון בדין הקיים. מדובר בהגדרה משפטית על פי דין של זכות ההורות או ליתר דיוק של ההורות עצמה. לכל הדעות, זכות ההורות קשורה בין היתר לזיקה גנטית או פיזיולוגית. במובן זה, העדר יכולת ליצור זיקה כזו ולהשתתף בפועל, גנטית או
--- סוף עמוד 18 ---
פיזיולוגית, בתהליך יצירת היילוד עלול להוציא אדם כזה מחוץ למעגל המשפטי. ברם, זהו גם עניין של הגדרה ביולוגית ושל יכולת פיזית, ולא אפליה שנוצרה על פי דין" (פסקה 24 לפסק דינו של השופט נ' הנדל).
28. גם עצם העובדה שהמבקשת מגדלת את הקטינים כילדיה מאז יום לידתם ואין "מתחרה" אחר על הורותה – טיעון עליו חזרה פעם אחר פעם במשנה תוקף – איננו יכול כשלעצמו להוות שיקול למתן צו "שיפוטי" המצהיר על הורותה או על מעמדה כ"מאמצת", שלא על פי הוראות הדין. מציאות החיים כשלעצמה, מורכבת וייחודית של מקרה קונקרטי ככל שתהא, איננה יכולה להוות הצדקה ליצירת מערכת כללים נוגדת דין. על כך אוסיף כי בעניין זה איני רואה עין בעין עם בית המשפט לענייני משפחה אשר בשולי פסק דינו קבע כי הזמנים השתנו ו-"בתי המשפט נדרשים חדשות לבקרים ליתן פתרונות יצירתיים למקרים היצירתיים המתדפקים על דלתו, כדוגמת צו הורות פסיקתי. החלת הוראות לשון חוק האימוץ כפשוטן אינה תואמת את המציאות אשר השתנתה. [...]. משכך, יש להתאים את הוראות החוק למציאות אשר שינתה פניה בראי טובת הקטינים שלפניי, וזאת עד לתיקון של המחוקק" (פסקה 184). בית המשפט אינו המחוקק. תפקידו לפרש את החוק וליישמו – אף אם החוק נראה בעיניו לא ראוי. ודאי שעל בית המשפט להימנע מפסיקה שאינה עולה בקנה אחד, כפי שנראה להלן, עם פשטותו של מקרא.
29. ובאשר לערעור המשיבה. עמדת המשיבה מוקשית בעיני. בתחילת הדרך, בבית המשפט לענייני משפחה, הביעה המשיבה עמדתה כי דין תביעת המבקשת – להידחות. באותה עמדה הובהר על ידי המשיבה כי המבקשת לא פסעה במסלולים שמתווה הדין הישראלי, בין אם לפי חוק הפונדקאות ובין אם לפי חוק האימוץ, וכי אין לכונן בדיעבד הורות נטולת קשר גנטי או ביולוגי, בדרך זו. כך צוין שם על ידי המשיבה: