--- סוף עמוד 29 ---
מדברי ההסבר להצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018 (להלן: תיקון מספר 2), שבגדרו הותר שימוש בפונדקאות גם לנשים יחידניות, ככל שהן בעלות זיקה גנטית ליילוד. בין היתר הובהר שם, מדוע נקבע כתנאי לביצוע הליך פונדקאות בישראל, כי "הזרע המשמש להפריה חוץ־ גופית במסגרת ביצוע ההסכם הוא של האב המיועד, ולעניין אם מיועדת יחידה – הביצית שבה נעשה שימוש במסגרת ביצוע ההסכם היא שלה" (סעיף 2(2) לחוק הפונדקאות), כדלקמן:
"תנאי זה בא להבטיח קיומו של קשר גנטי בין אחד ההורים המיועדים לפחות לבין הילד שייוולד ובכך למנוע יצירת ילד לצורך אימוצו".
4. הנה כי כן, מעבר לכך שהדין אינו מכיר במודל של הורות הסכמית במפורש, נראה כי המחוקק הביע עמדתו, גם אם מחוץ לגבולות חוק האימוץ, במסגרת תיקון מספר 2 הנ"ל, כי דעתו אינה נוחה מיצירת ילד בדרך הסכמית, ללא כל קשר גנטי או ביולוגי בין ההורה המיועד לבין היילוד, ולייעד אותו מראש, לאימוץ, בשלב מאוחר יותר, לאחר הלידה. כפי שציין חברִי (פסקה 28 לחוות דעתו), גם אם במקרה אינדיבידואלי, מורכב ורגיש ככל שיהיה, כוחם של הטעמים למניעת הורות הסכמית נחלש – אין בכך כדי להצדיק יצירת "מערכת כללים נוגדת דין"; כידוע: "אין התורה מביטה על הבודד, ולא יהיה הציווי כפי הדבר המועט, אלא כל מה שרצוי להשיגו, השקפה או מידה או מעשה מועיל, אין מביטים בו אלא לדברים שהם הרוב" (מורה נבוכים ג, מד).
אם כן, לא ניתן להעניק למבקשת את מבוקשה, וליתן בעניינה צו הורות פסיקתי; גם אין ליצור יש מאַיִן, מסלול של צו אימוץ פסיקתי, שאיננו מוכר בדין. בכך, נסתם אפוא הגולל על ערעורה של המבקשת.
5. ברם, בכך לא באה הדרך אל סופה. כמפורט בחוות הדעת של חברי השופט מינץ, בית המשפט לענייני משפחה, וכמוהו בית המשפט המחוזי, קבעו כי עניינה של המבקשת בא, גם אם בדוחק, בגדרי חוק האימוץ, תוך הגמשת הוראותיו למציאות הייחודית דנן. חברַי, לעומת זאת, סבורים כי בכך שגו בתי המשפט, שכן ענייננו אינו בא בגדרי חוק האימוץ. מסכים אני עמם גם בנקודה זו, אך אבקש לחדד קמעא את גישתי-שלי.
--- סוף עמוד 30 ---
6. חברי, השופט מינץ, מנתח את היחס שבין הוראת סעיף 3(2) לחוק האימוץ, לבין הוראת סעיף 25(2) לחוק זה, ובא לכלל מסקנה, כי "בעוד שלפי סעיף 3(2) לחוק (לבדו), אימוץ על ידי מאמץ יחיד אפשרי רק במצב שבו מתקיימים שני תנאים – פטירת ההורים הביולוגיים וקרבת המאומץ למאמץ, הוראת סעיף 25(2) לחוק מאפשרת, בנסיבות מיוחדות ואם הדבר יהיה לטובת המאומץ, לוותר על אחד משני התנאים האמורים" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). ביישום הדברים לענייננו, קובע חברי, ש"פשיטא כי ענייננו אינו נכנס ולוּ בקירוב לאילו מהחריגים הקבועים בסעיף 3 לחוק, ולא לגדרי הסטייה מהחריגים והרחבת גבולותיו של סעיף 3(2), לפי סעיף 25(2) לחוק". בנוסף קובע חברִי, כי לשיטתו המקרה שלפנינו אף איננו מקים "נסיבות מיוחדות", כדרישת סעיף 25(2) לחוק, כך שלא ניתן להיאחז בסעיף זה, ומכוחו לאפשר סטייה מהחריג לכלל הקבוע בסעיף 3(2) לחוק.