נא. הנתבעים טענו כי האישור המשולש הנדרש על פי חוק החברות הוא בבחינת תנאי קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו. יתרה מזו, הנתבעים טענו כי בהתאם לסעיף 280 לחוק החברות, בכל מקרה בו חברה ציבורית קיבלה החלטה הנוגעת לתנאי העסקתו של מנכ"לה בלא שהושג האישור המשולש – החלטה זו בטלה מעיקרא ועל המנכ"ל להשיב הכספים ששולמו לו ביתר (ס' 8 ו-9 לסיכומי הנתבעים).
נב. בתמיכה לטענתם זו, הפנו הנתבעים לפסק דין שניתן בבית המשפט העליון (רע"א 687/12 אילן דרורי ואח' נ' איי.אי.אל ישראל אקוויטי בע"מ ואח' (23.1.2013)). מעיון בפסק הדין זה עולה כי בית המשפט, במסגרת ערעור על צו מניעה, העדיף את האינטרס שהמנכ"ל לא יימצא עובד ללא קבלת שכר עד לקבלת אישור האסיפה הכללית, ולכן הורה על פתרון ביניים, במסגרתו המערער (המנכ"ל) יקבל את השכר המוסכם, זה שטרם אושר באישור המשולש עם קביעת מנגנון שיבטיח החזר למקרה שיינתן פסק דין בהליך העיקרי שיקבע כי עליו להשיב תשלום ביתר (ראו בס' 13 לפסק הדין). תוצאה זו של פסק הדין תומכת בטענת הנתבעים. ראו בעניין זה גם פסק דין של המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (תנ"ג 32007-08-11 ארנון אפרת ואח' נ' משה בן שאול ואח' (12.12.2012), בס' 30 לפסק הדין דן בית המשפט בסעיף 280(א) לחוק החברות, אשר קובע גם כי עסקה של חברה עם נושא משרה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה אם העסקה לא אושרה כדין. קרי, באישור המשולש).
נג. עוד הובהר ונקבע בפסק דין ארנון לעיל, כי החברה שהיתה צד להתקשרות עם נושא המשרה בה, רשאית לתקוף התקשרות זו אם היא לא אושרה כדין (ראו הרציונל לקביעה זו בס' 32 – 34 לפסק הדין). דא עקא שהדברים נאמרו במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, אשר הצדדים לה היו החברה, המנכ"ל, דירקטורים ובעלי מניות המיעוט.
נד. בסיכומי תשובה הלין התובע כי הנתבעת 1 הגישה תביעתה נגדו בלבד, בשעה שמי שמינה אותו לנשיא ואישר את תנאי העסקתו כנשיא, שהם חברי ועדת התגמול וחברי הדירקטוריון, לא זו בלבד שלא נתבעו אלא אף לא הוזמנו למתן עדות מטעם הנתבעת 1 (ס' 3 לסיכומי תשובה). אמנם מהראיות עולה כי התובע היה מודע להליכי אישור שכרו ותנאי העסקתו אך אין לומר שהוא זה אשר אישר אותם. בנוסף, אין חולק כי התובע עבד וביצע את תפקידו ולכן היה זכאי לתמורה בגין כך. הנתבעת 1 לא טענה כי התובע לא זכאי לתמורה ואף לא טענה כי התמורה שקיבל בפועל עולה על שווי עבודתו. כל שטוענת הנתבעת 1 היא שהתמורה שקיבל התובע בפועל לא אושרה כדין.