41. באותו עניין אפנה גם לע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, מו(2) 464 (1992), שם נקבע כך: "אם מוענק לגוף פלוני תפקיד סטטוטורי, יש להחיל עליו, לעניין ביצועו של תפקיד זה, את המשפט הציבורי".
42. להשלמת התמונה יצוין, כי בבר"ע (מחוזי חי') 979/06 דוד פורת, רו"ח נ' ועדת הערר על פי חוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), התשנ"ה-1995 (נבו 27.08.2008), נדונה שאלת מעמדה של דרך ארץ כגוף כלכלי-עסקי אשר פועל בתחומי המגזר הציבורי, ואף נקבע כי היא מהווה מעין ידה הארוכה של המדינה, והיא מוסדרת על ידי רגולציה שלטונית (ההדגשות אינן במקור) :
"חוק כביש האגרה, אינו אלא דוגמה נוספת לאמצעי בו בחרה המדינה – כרשות שלטונית מרכזית – להביא לאספקת מצרך של כבישים ודרכים לאוכלוסיה ולהסדרת השימוש בהם באמצעות זכיין, שהוא במהותו גוף כלכלי-עסקי. כביש אגרה אינו אלא חלק ממדיניות שלטונית בשנים האחרונות של הפרטה – כמגמה להעברת שירותים מניהולו ומבעלותו של הסקטור הציבורי לסקטור הפרטי, כאשר בסקטור הפרטי קיימת התעניינות לספק שירותים במקום הסקטור הציבורי ... נקיטת מדיניות זו היא במגמה לצמצם את תפקידי הממשל והרחבת תפקידיו של הסקטור הפרטי; והמדינה מותירה בידה את ההסדרה של המערכות הפרטיות האלה, במובן של ויסות, תקינה, פיקוח והסדרה; קרי רגולציה שלטונית. בנסיבות אלה, מדיניות רגולציה שלטונית במוצרים ושירותים שניתנו עד כה לאוכלוסיה על-ידי המדינה, אינה יכולה להביא לפגיעה בזכויות האוכלוסייה, ובענייננו זכות קניין כזכות יסוד, על-ידי מתן אפשרות של הזכיין הפרטי, בהיותו מעין ידה הארוכה של המדינה לצורך אספקת אותו שירות או מצרך, להטיל חיובים בגין שירותים נלווים ללא הוראת חוק מפורשת המסמיכה אותו לעשות כן."
43. מן האמור לעיל עולה, כי דרך ארץ משמשת כידה הארוכה של המדינה, כמי שהוסמכה בחקיקה להסדיר ולספק שירות אשר נדרש לפרט במדינה, וכי מאפייניה ותכונותיה מעידים על כך שיש לראות בה גוף דו מהותי. כפועל יוצא מהגדרה זו, יש להחיל עליה את עקרון הדואליות הנורמטיבית, אשר יוצרת תחולה משולבת של הדין הציבורי והדין הפרטי. מצד אחד דינים אשר נועדו לקדם את ענייניו של הגוף הפרטי, עצמאותו, הגשמת שאיפותיו ומטרותיו, ומהצד השני דינים אשר מטילים הגבלות על אותם אינטרסים וזכויות מהמשפט הפרטי. כך, גוף פרטי אשר עושה שימוש במשאבים ציבוריים יוכפף לחובות השאובות מן המשפט הציבורי ומבטאות את האחריות החברתית והשמירה על האינטרס הציבורי. בין חובות אלו נמנית גם חובת תום הלב המוגברת.
עקרון תום הלב
"אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם"
(רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון (1999))
44. חובת תום הלב חקוקה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 וקובעת כי בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה. משמעות החובה היא שיש לבצע הוראותיו של חוזה או להשתמש בזכות מכוח חוזה בדרך מקובלת ובתום לב. צד לחוזה עשוי להיחשב כמי שהפר את חובתו האמורה אם לא שיתף פעולה או לא גילה מידע חשוב לצד השני, אם עמד באופן דווקני על זכות או תניה בחוזה בין השניים, אם השתמש באופן בלתי סביר בזכות לתרופה, ועוד. (ראו: ע"א 3912/90 eximin s. A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ פ"ד מז(4) 64, רע"א 1233/91 אהרון ג'רבי נ' הרצל בן דוד, מה(5) 661 (1991), ע"א 467/04 חיים יתח נ' מפעל הפיס (נבו 01.09.2005), ע"א 2239/06 אילן אמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (נבו 28.11.2007)).
45. רבות נכתב בשלל הערכאות המשפטיות על אודות חשיבותה ועליונותה של חובת תום הלב. כב' השופט ברק עמד על חובה זו בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, לה(1) 828 (1980), תוך שציין את החובה המוטלת על צדדים לחוזה לפעול ביושר, בהגינות, בנאמנות ובמסירות לשם הגשמת מטרתם המשותפת:
"משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל בין בעלי חוזים הוגנים. על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה.
זו חובה מקבילה המוטלת על שני בעלי החוזה. המטען הערכי הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו מוכרע על-ידי אמונתו של צד לחוזה, אלא הוא נקבע על-ידי הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת עת.
...ה"חיוב" וה"זכות" אותם יש לקיים בתום-לב ובדרך מקובלת, כוללים בראש וראשונה חיובים וזכויות, שמקורם בלשון החוזה והנובעים מתוכו; אך הם כוללים גם חיובים וזכויות, המוסדרים על-ידי חקיקה, המשלימה את החוזה ואף חיובים וזכויות, המעונקים על-פי הדין. סעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, עלול להטיל על בעלי חוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך הן מתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום- לב."