63. אשר לנסיבות ביצוע העבירות על ידי דרעי – בגזר הדין צוין אומנם כי חלקו בביצוע העבירות היה פאסיבי, וכי אין מיוחסים לו זדון או כוונה להונות את שלטונות המס. אך לצד זאת צוין כי:
"מעשיו של הנאשם יצרו חלון מעוות דרכו נאלצו שלטונות המס להביט על קיומה של העסקה המופיעה באישום הראשון וממנה גזרו את סכום המס המתבקש, ובעניינו של האישום השני – הוריד הנאשם תריס אטום על חברת 'ד.ר.א.ר שירותי ייעוץ בע"מ' בעת שהעבירה לאחיו, שלמה דרעי, ובכך הותיר את הצוהר דרכו מביטים שלטונות המס ופקידי השומה לתוך החברה וספריה – סגור וחשוך.
מעשים אלו מנעו משלטונות המס לגזור את סך המיסים הנכון אותו יש להשית על הנאשם ועל החברה – ובכך נוצר פוטנציאל לפגיעה בקופה הציבורית, אם כי לא הוכחה פגיעה שכזו" (ההדגשות במקור).
לכך יש להוסיף כי מדובר בהרשעה בגין שני אירועים נפרדים, אשר באחד מהם איפשר דרעי – שכיהן באותה עת כחבר כנסת – הצגתו של מצג כוזב לרשויות המס, באופן שעל פני הדברים סייע לאחיו "לחסוך" תשלום מס בשווי ניכר. בחינת מכלול הדברים מלמדת, אפוא, כי לא ניתן לקבל את טענתו של דרעי לפיה יש לייחס להרשעה זו משקל נמוך.
64. טענה נוספת שהועלתה על ידי חלק מן המשיבים היא שבענייננו יש להתחשב בקביעת הפסיקה לפיה "ככל שמתרחקים אנו מן הגבולות הסטטוטוריים, כך נתקשה למצוא טעם וצידוק להתערב בשיקול-דעתו של ראש-הממשלה במסגרת סמכותו" (עניין הנגבי 2003, בעמ' 834)). כאמור, אין חולק שדרעי עומד בתנאי הכשירות על פי נוסחו של חוק היסוד לאחר תיקון מס' 11. אך בענייננו "המרחק" בין תנאי הכשירות בנוסחו העדכני ובין הרשעתו של דרעי בעבירות המס אינו כה משמעותי. ראשית, מדובר במצב שבו אדם הורשע בדין. שנית, בענייננו חלפה כזכור כשנה בלבד מאז הרשעתו של דרעי בעבירות המס, ולא במצב שבו חלף פרק זמן ניכר מעבר לתקופת שבע השנים המנויה בסעיף 6(ג) לחוק היסוד (והשוו: עניין דרעי השני, בפסקה 19 לחוות דעתי).
ניתן אפוא לומר כי "הפערים" העיקריים ביחס לתנאי הכשירות הקבועים כיום בסעיף 6(ג) לחוק היסוד הם שניים: העובדה שדרעי נידון למאסר על תנאי ולא למאסר בפועל; והיעדר קביעה בעניין קיומו של קלון בעבירות שבהן הוא הורשע. העובדה שאין בענייננו כל קביעה לעניין הקלון, נובעת מהשתלשלות העניינים החריגה שהתרחשה במקרה דנן: הערכאה הפלילית לא הכריעה בנושא בשל התפטרותו של דרעי מהכנסת ולאחר מכן – בעקבות שינוי נוסח הסעיף בחוק היסוד – לא נעשתה פנייה ליו"ר ועדת הבחירות. זאת, אף ש"בזמן אמת" סבר היועץ המשפטי לממשלה כי יש בעבירות משום קלון, וזו גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה כעת (פסקה 40 לכתב התשובה מטעמה).