102. ויודגש, עוה"ד בבני הייתה יכולה להתייצב לעדות ולנסות ולשכנע כי עמדתה בפועל הייתה שונה מכפי שעולה מהכתוב על ידה, אך התובעים בחרו שלא להביאה לעדות ולעמדתי יש להחיל במקרה שלפנינו את קביעת הפסיקה לפיה:"...כלל נקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, כי מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה..." (ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רם נוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ [פורסם בנבו] (27/7/2008), פסקה 26)."
בהעדר קשר ישיר בין התובעים לנתבעים עד למועד הפסקת המו"מ, עיקר טענות התובעים מסתמכות על הפעולות שבוצעו בין עוה"ד בבני וקליקה ובהתאם עדותה של עוה"ד בבני היא עדות מהותית ואי הבאתה לעדות על ידי התובעים, תשמש כחיזוק נוסף למסקנתי שלפיה גם היא לא סברה כי נכרת הסכם מחייב בין הצדדים.
103. הדברים היו ברורים וחדים יותר בעדותו של עו"ד קליקה אותה מצאתי כמהימנה, ועל פי עדותו, לכל הפחות אצלו ובוודאי שאצל ה"ה לוריא לא התגבשה גמירות דעת לחתימה על הסכם.
ראשית, עו"ד קליקה ציין בעדותו כי המחלוקת על סכום הפקדון לא נפתרה למיטב זכרונו (שם, עמ' 16 ש' 37). ואכן עו"ד בבני דרשה השארת סכום פיקדון בסך של 200,000 ₪ ואילו עו"ד קליקה הסכים בהודעתו האחרונה לסכום של 70,000 ₪ ואין מדובר בזוטות אלא בפער מהותי בין סכומי הפיקדון שדרשה עו"ד בבני ובין הסכום האחרון שאליו הסכים עו"ד קליקה בכפוף לאישור המוכרת.
כאמור, אני נכון לקבל את הטענה כי אין מדובר בסעיף "שובר עסקה" וקרוב לוודאי שבמו"מ נוסף בין הצדדים ניתן היה להגיע להסכמה, אך זו כאמור אינה השאלה אלא האם כששלחה עו"ד בבני את הטיוטה מטעמה ולאחר הודעתו האחרונה של עו"ד קליקה הסתיים המו"מ על כלל סעיפי ההסכם, והתשובה לכך היא לא ובין הצדדים נותרו מספר נושאים לבירור. כפי שנקבע בפסיקה לעיל, העובדה שאין מדובר בנושאים מהותיים שלגביהם קרוב לוודאי שהייתה מושגת הסכמה, אין בה כדי להצמיח בדיעבד גמירות דעת של הצדדים במועד הודעתו האחרונה של עו"ד קליקה.
104. יותר מכך, עו"ד קליקה העיד באופן ברור כי: "בעסקה הזו, אז נחדד את הענין. אני קיבלתי טיוטה מס' 2 מצידם שכתוב עליה בכותרתה בגדול בכפוף לאישור המוכרת והערותיה. לאחר הטיוטה הזאת לא נערכה טיוטה סופית כמו שמקובל לעשות בחוזים אחרים. כלומר שמגיעים למעמד החתימה מעבירים בטרם החתימה נוסח של טיוטה מוסכמת על שני הצדדים ואז במעמד החתימה אין את כל מה נקרא לזה צימעס של הבכי והצעקות והמחלוקת תשלומים וכל מה שנלווה לעסקת מקרקעין".
ש: ואם במועד הטנטטיבי שנקבע ל11/11 בשעה 11:00 במשרדך, מתי היה אמור לצאת הנוסח הסופי.
ת: לאחר פגישה ביום ראשון". (עמ' 14 לפר' מיום 8.2.22 ש' 5 ואילך).