ביום 19.9.2014 הנתבע הגיש תגובה וצרף אליה תצהיר מטעם גרינמן המכחיש כי שלח או ביקש מאדם כלשהו להקליט את הנתבע.
בתגובה מיום 23.9.2014 טענו התובעות כי האמור בתצהיר גרינמן "אינו אמת" וצרפו את תכתובת הדוא"ל בין פרנקל וגרינמן מחודש פברואר 2013 אליה צורפו קבצי ההקלטה.
50. בהחלטה מיום 28.9.2014 נקבע שנושא ההקלטה יידון במועד הקבוע לדיון.
במהלך הדיון התרתי את חקירת פרנקל לגבי אופן קבלת הראייה ואת חקירת הנתבע ביחס לתוכן הדברים הנאמרים בהקלטה. גרינמן זומן להיחקר על תצהירו אך לא התייצב לעדות ובהתאם לבקשת ב"כ הנתבע נמשך תצהירו מתיק בית המשפט (ראו פרוטוקול דיון מיום 6.10.2014 עמוד 280 שורות 10-11).
51. לגופו של עניין, בהתאם להוראות הדין ולאחר בחינת העובדות שבפניי לא ניתן לקבל את ההקלטה כראיה.
בכדי לקבל הקלטה כראיה נדרשת עמידתה בשלושה מבחנים מצטברים, כמפורט בספרו של יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי, 1320 (מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע-2009) (להלן: "קדמי"):
"'הקלטה' תהיה קבילה כראיה אם תעמוד בשלושה מבחנים:
האחד - המבחן ה'טכני' של מהימנות ואמינות סרט ההקלטה, בתור שכזה;
השני - המבחן ה'מהותי', הבודק אם נתמלאו תנאי קבילותו של ה'תוכן' המוקלט ע"ג הסרט;
--- סוף עמוד 11 ---
והשלישי - המבחן ה'פורמלי', המכוון לבחון אם עומדת ההקלטה בתנאי הקבילות של חוק האזנת סתר".
המבחן הטכני נועד להבטיח כי ההקלטה אמינה ולא נערכו בה שינויים, נקבע כי מדובר במבחן ענייני ולא במבחן פורמלי (ראו קדמי, עמוד 1323). במקרה שבפנינו לא הצליחו התובעות להציג תמונה מלאה ובהירה אודות ההקלטה: לא נחשף בפני בית המשפט מידע אודות מועד ההקלטה ונסיבותיה, זהות המשתתפים בה מלבד הנתבע, זהות המקליט והאמצעי באמצעותו בוצעה ההקלטה.
52. פרנקל, בחקירתו הנגדית העיד על נסיבות הגעת ההקלטות לידיו (ראו פרוטוקול דיון מיום 28.9.2014 עמוד 119 שורה 2 עד עמוד 120 שורה 1) אך אין בעדותו בכדי למלא את החסר. לדבריו, גרינמן פנה אליו וטען כי הנתבע מציע לו ולאחרים מוצרים שהם פרי פיתוח החברה. פרנקל מעיד כי ביקש מגרינמן לברר עבורו מה הנתבע מציע וגרינמן דאג לביצוע ההקלטות. פרנקל מעיד כי עוזרו, אשר נכח בבית המשפט במהלך דיון ההוכחות, נפגש עם זוג אשר ביצע את ההקלטה בפועל וקיבל לידיו "את ההקלטה פיזית" (ראו פרוטוקול דיון מיום 28.9.2014 עמוד 119 שורה 25 עד עמוד 120 שורה 1) אולם, העוזר לא זומן להעיד על הידוע לו והדבר מדבר בעד עצמו.