האם עומדת לשופרסל הגנה על פי סעיף 27 לחוק?
82. שופרסל טענה כי עומדת לה ההגנה שנקבעה בסעיף 27(2) לחוק להגברת האכיפה, אשר מקנה למזמין הגנה בתביעה בשל הפרת חובה החלה על המזמין לפי סעיף 25 לחוק, ככל שהסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו על ידי בודק שכר, בתנאים שנקבעו בסעיף. את טענתה סמכה שופרסל על דוחות בדיקות שכר שנערכו על ידי משרד רואה חשבון פאהן קנה, שצורפו לכתב ההגנה ולתצהירו של מר פפר.
83. בהליך ASMERET קבע בית הדין האזורי כי אמנם שופרסל החלה לערוך בדיקות שכר באמצעות בודק שכר בסמוך לחקיקת החוק להגברת האכיפה, והם אף צורפו לתצהירו של מר פפר. אולם, עדותו של מר פפר בנוגע להתייחסות שופרסל לבדיקות אלה לא הייתה משכנעת, ובכלל זאת העובדה שנזקק לרענון לגבי עצם ההפרות של סופר שירות על פי הדו"חות, בעוד שבהודעת דוא"ל שהוא עצמו כתב לסופר שירות נאמר על ידו כי סופר שירות נכשלה. כמו כן, קבע כי מעדותו של מר שמחי אשר ערך את הבדיקות התקופתיות עולה כי נפלו ליקויים בעריכת הבדיקות, ובכלל זאת העובדה שבמקרה של ASMERET לא הצביע על הליקוי של אי הפקדה לפנסיה גם לאחר חודש מאי 2017, מועד בו נכנסה לתוקפה הוראת החוק המחייבת מעסיק של עובד זר להפקיד 16% משכרו של העובד לפקדון שיוחזר לו עם צאתו מהארץ. גם בהתייחס לעדותו של מר שמחי קבע בית הדין האזורי כי עדותו אינה משכנעת, ולא ניתן בה מענה לנושא הימנעות סופר שירות מהפקדות לפנסיה. קושי נוסף מצא בית הדין בפער הזמנים הגדול בין התקופה הנבדקת לבין מועד פרסום דו"ח הבדיקה, וקבע שיש קושי לקבל את תשובת מר שמחי כי הדבר נובע מקשיים שהיו בהתחלה בקבלת החומר מחברות הקבלן, עת מדובר בהסכם ההתקשרות משנת 2013 ו-ASMERET הועסקה משנת 2016. עוד קבע בית הדין האזורי כי שופרסל לא וידאה בסמוך להוצאות דוחות בודק השכר כי הליקויים תוקנו, ולא ערכה כל מעקב או בדיקה בנוגע לכך, אלא הסתפקה בהצהרתה של סופר שירות כי הליקויים תוקנו, ואף לא צירפה אסמכתא המעידה כי הליקויים תוקנו. לגישת בית הדין האזורי, הצהרות הקבלן ללא אסמכתאות המעידות על תיקון הליקויים אינן יכולות לשמש כהגנה הרמטית למזמין השירות, ובנסיבות מסוימות עלולות לעלות כדי עצימת עיניים מצד מזמין השירות, במיוחד אם חלף פרק זמן ארוך שבו לא תוקנו הליקויים. מסקנתו של בית הדין האזורי כי בנסיבות המקרה, "שופרסל שקטה על שמריה, תוך שעצמה עיניה מלראות נכוחה את התנהלותו של הקבלן, תוך שביכרה שלא לפעול במהירות הנדרשת כלפיו", וכי "שופרסל התנהלה באזור הנוחות, כך שמבחינתה, דוחות בודק השכר היוו מגן ולא פלטפורמה לביקורת אמיתית ואפקטיבית בזמן אמת כלפי הקבלן"; "שופרסל לא התנהלה בתום לב, עת חלק מהדו"חות מגלים כי בחלק מהרכיבים הליקויים חזרו על עצמם, תוך שביכרה שלא לפעול במהירות הנדרשת כלפי הקבלן". לאור האמור, לא חלה על שופרסל ההגנה שנקבעה בסעיף 27 לחוק להגברת האכיפה.
84. בהליךMANA קבע בית הדין האזורי כי נוכח מסקנתו כי הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות הוא בגדר "חוזה הפסד", לא עומדת לשופרסל הגנה על פי סעיף 27 לחוק להגברת האכיפה. מעבר לנדרש קבע בית הדין האזורי כי הצהרות קבלן ללא אסמכתאות המעידות על תיקון הליקויים אינן יכולות לשמש כהגנה הרמטית לשופרסל מפני מחדלי הקבלן, וקיים קושי עם הסתפקותה של שופרסל בהצהרות הקבלן לאחר שבוצע סבב של שלוש תגובות שבהן הקבלן לא תיקן את הליקויים, וזאת ביתר שאת לאור חלוף הזמן ואי ביצוע התיקונים קודם למתן ההצהרה. קשיים נוספים מצא בית הדין האזורי בכך שביטול ההתקשרות עם סופר שירות נעשה רק בשנת 2018 בעוד שעולים ממצאים להפרות למצער משנת 2016, וגם בחלוף הזמן מביצוע הבדיקות ועד להצגת הדו"חות לשופרסל, העומד בניגוד לתכלית ההסדר בסעיף 27 לחוק – ביצוע ביקורת אמיתית ואפקטיבית לשם איתור ליקויים על ידי בודקי שכר בזמן אמת ומתן כלים לנותן השירות לתקנם.
85. בכל הנוגע לקביעות בית הדין האזורי בעניין ASMERET טענה שופרסל כי ASMERET טענה באופן כללי בכתב התביעה כי על שופרסל חלה חובה לערוך בדיקות תקופתיות וכי בדיקה ולו הפשוטה ביותר של תלושי השכר, כרטיסי העבודה והתשלומים שהועברו לעובדת הייתה מגלה את ההפרות שנעשו, ולא התייחסה כלל לאותם דו"חות בודק שכר שצורפו לכתב ההגנה. לפיכך, חזית המחלוקת התמקדה בחובתה של שופרסל לבצע בדיקות שכר ולא בהתנהלותה של שופרסל לאחר קבלת אותן בדיקות. לכן, שופרסל לא נדרשה להציג ראיות בעניין זה, שהועלה רק בסיכומי הטענות מטעם ASMERET. קביעתו של בית הדין האזורי כי לא חלה ההגנה כיוון ששופרסל לא הציגה אסמכתא לתיקון הליקויים מתעלמת מכך שמדובר בטענה שמהווה הרחבת חזית אסורה ולא ניתנה לשופרסל הזדמנות להתגונן בפני טענה זו.
86. לגופו של עניין טענה שופרסל כי הסתמכה בתום לב על בדיקות בודק השכר, אשר ביצע בדיקות מקיפות; כפי העולה מהדו"חות, חלק הארי של הזכויות הן מכוח הוראות החוק והן מכוח צווי ההרחבה שולם במלואו ביחס לכל העובדים שנבדקו, הקבלן נדרש לתקן ליקויים שנמצאו, ובודק השכר ציין אם הליקוי תוקן. החוק אינו מחייב את המזמין לסיים את ההתקשרות עם הקבלן רק מאחר שנמצא ליקוי בבדיקה, אלא עליו לוודא שהליקוי תוקן. בפועל, מרבית הליקויים המופיעים בדו"חות בודק השכר תוקנו בזמן אמת. בהקשר זה טענה שופרסל כי מהדו"חות עולה כי הליקויים הרוחביים תוקנו, והליקויים שלא תוקנו במלואם הם ליקויים נקודתיים.
מעבר לכך, גם אם בדיעבד מתברר שנפלו טעויות בדו"חות בודק השכר, מוקנית למזמין הגנה בפני התביעות, כל עוד הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות של בודק השכר. כך, החוק אינו מטיל על המזמין חובה "לבדוק את הבודק", ולא קובע כי המבחן הוא "מבחן התוצאה". על כן, למזמין מוקנית הגנה אם הסתמך בתום לב על דו"חות הבודק, גם אם היו ליקויים בחוות דעתו של בודק השכר. בהקשר זה הוסיפה שופרסל כי כל עוד לא הוסדר בתקנות אופן עריכת הבדיקות התקופתיות, אין בסיס נורמטיבי להטיל על שופרסל אחריות בגין בדיקות השכר שבוצעו, גם אם לשיטת בית הדין האזורי (ללא בסיס) נפל בהן פגם; הודעת הדוא"ל של מר פפר בדבר כישלון סופר שירות מצביעה על מעורבות שופרסל בפיקוח על הקבלן, כשהיא לא מסתפקת בתיקון ליקויים נקודתיים בלבד, ומתריעה כי תסיים את ההתקשרות ככל שהליקויים לא יתוקנו; החוק להגברת האכיפה לא מטיל על מזמין השירות חובה לדרוש מקבלן הניקיון שיצהיר על כך שהליקויים תוקנו, ועל כן עניין זה לא אמור לפעול לחובת שופרסל, גם אם אינו פועל לזכותה; קביעה כי שופרסל הייתה חייבת לבדוק כי העובדים קיבלו את כספי ההפקדות לפנסיה בסיום עבודתם ולדרוש ערבות לכך שהכספים הופקדו בנאמנות מטילה על מזמין השירות חובה חדשה שאינה מעוגנת בחוק, והיא בלתי סבירה ולא מידתית, עת עד תום שנת 2017 בודק השכר לא ציין כל ליקוי בעניין זה (נוכח העדר אפשרות להפקיד לפנסיה לעובדים זרים). הדו"ח שהתייחס לחציון הראשון בשנת 2018 שבו צוין ליקוי בעניין הפקדות לפנסיה פורסם רק בחודש פברואר 2019, לאחר סיום ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות; אשר לחלוף הזמן בין התקופה הנבדקת לבין פרסום דו"ח הבדיקה טענה שופרסל כי יש להתחשב בכך שהיא מעסיק גדול מאד, אשר מתקשר עם קבלני שירותים רבים, ולאור היקפי הפעילות תהליכי בדיקה אורכים זמן.
87. העובדות טענו כי מכל הבדיקות עולה שהיו הפרות רוחביות רבות של זכויות עובדי הקבלן, והדבר אף עולה מהתכתבויות בזמן אמת שבהן שופרסל מבהירה לסופר שירות כי נכשלה בבדיקות התקופתיות וכן לא שיתפה עמן פעולה; ASMERET טענה כי למרות שנבדקה במדגם במסגרת הבדיקות התקופתיות, הרי שלא שולמה לה אף זכות שהגיעה לה על פי החוק וצו ההרחבה, ובניגוד לנטען על ידי שופרסל אין מדובר בהפרות מינוריות; על פי עדות בודק השכר הימנעות מהפקדות לפנסיה, פיצויי פיטורים וקרן השתלמות כלל לא צוינו בדו"ח הבדיקה, וכמו כן לא נערכה בדיקה כי בוצעו הפקדות לפיקדון עובדים זרים גם לאחר שנת 2017, ובודק השכר הצהיר כי לא ראה בכך הפרה. מכאן, הבדיקות התקופתיות שנערכו חסרות כל ערך; שופרסל אינה יכולה להסתמך על ההגנה בסעיף 27 לחוק אם הסתפקה בהצהרת הקבלן על תיקון הליקויים ולא בדקה בפועל כי הליקויים תוקנו; שופרסל לא סיימה את ההתקשרות עם סופר שירות בשל הפרת זכויות העובדים, ולראייה שלא עשתה כן למרות שידעה ואף כתבה כי סופר שירות נכשלה בבדיקות התקופתיות, אלא מהטעם שסופר שירות קרסה לאחר שקיבלה שומה לתשלום היטל העסקת עובדים זרים, וכבר יצאה להליך חדלות פירעון; בפועל, שופרסל המשיכה את ההתקשרות עם חברה אחרת מקבוצת סופר שירות, בשם שי למב, הנמצאת באותה כתובת כמו סופר שירות ומנוהלת על ידי אותם מנהלים. בכל מקרה, נוכח העובדה כי מדובר בחוזה הפסד, הרי שעל פי סעיף 28 לחוק לא חלה על שופרסל ההגנה הקבועה בסעיף 27 לחוק.
88. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק אנו קובעים כי דין ערעורה של שופרסל לעניין תחולת ההגנה על פי סעיף 27 לחוק להידחות.
89. בסעיף 27 לחוק נקבע כך:
"בתובענה אזרחית בשל הפרת חובה החלה על מזמין שירות לפי הוראות סעיף 25, תהא זו הגנה טובה למזמין השירות אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה:
(1) הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות עילת התובענה;
(2) מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, לפי הוראות פרק ו', ועם גילוי הפרה של החובה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר – ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות בחוסר תום לב;
(3) מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, בסמוך לפני מועד הפרת החובה, לפי הוראות פרק ו', ולפיהן קוימה החובה בידי הקבלן