בענייננו, אין מדובר בהליך מינהלי, אלא אזרחי, ואולם איננו נדרשים למהותו של שוני זה. הטעם לכך הוא שהמחוקק קבע הוראת שעה שתחול למשך 18 חודשים מאז חקיקת החוק ועוד בטרם הותקנו התקנות מכוח סעיף 45 לחוק. הוראה זו מלמדת כי יש ליישם את החוק גם טרם התקנת התקנות וכי בדיקות צריכות להיערך למצער אחת לתשעה חודשים ולהקיף 10% מהעובדים. אולם האם בכך די? לשאלה זו נדרש בהמשך.
92. אשר לטענות שופרסל בהיבט הדיוני: כעולה מהרישא לסעיף 27, מוקנית למזמין הגנה בפני תביעה אזרחית של עובד קבלן מכוח סעיף 25 לחוק, "אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה", דהיינו אחת החלופות המפורטות בסעיף. מכאן, שנטל ההוכחה כי חלה אחת ההגנות מוטל על המזמין, והעובד אינו נדרש להוכיח כי לא חלה אחת ההגנות על המזמין. נוכח האמור, עובד קבלן התובע את המזמין אינו אמור להעלות בכתב התביעה טענות בעניין אי תחולת ההגנה על פי סעיף 27 לחוק על המזמין, אלא המזמין הוא זה שצריך להעלות בכתב ההגנה ובתצהירי העדות מטעמו את טענותיו לעניין תחולת ההגנה, ולהוכיח כי מתקיימת אחת החלופות הקבועות בסעיף 27 לחוק על כל רכיביה. כפועל יוצא מכך, טענותיו של העובד בתגובה לטענותיו של המזמין אינן בגדר שינוי חזית. על כן, ככל ששופרסל ביקשה להסתמך על ההגנה המוקנית לה על פי סעיף 27 לחוק, היה על שופרסל להעלות את טענותיה בכתב ההגנה, להביא בתצהירי העדות מטעמה את ראיותיה, והנטל עליה להוכיח כי התקיימו כל התנאים הקבועים בחוק לתחולת ההגנה, לרבות פעולותיה לתיקון ההפרה, ככל שהיא מסתמכת על סעיף 27(2) לחוק. מנגד, היו העובדות רשאיות לטעון כי שופרסל לא הרימה את הנטל להוכיח את תחולת ההגנה על פי סעיף 27 לחוק. לפיכך, יש לדחות את טענות שופרסל כי טענות העובדות, לרבות טענתן בעניין פעולותיה של שופרסל לאחר קבלת הדו"חות (להבדיל מעצם עריכת הבדיקות התקופתיות) הן בגדר הרחבת חזית.
93. אשר למהות הבדיקות התקופתיות המהוות הגנה על פי סעיף 27 לחוק: אכן, במצב הדברים נכון להיום, משטרם הותקנו תקנות בעניין בדיקות תקופתיות, לא הוגדר סטנדרט מחייב שעל הבדיקות התקופתיות לעמוד בו, אולם כאמור נקבעו בחוק הנושאים שיש לתת עליהם את הדעת בקביעת הסטנדרט – תוכן הבדיקות, אימות מידע על ביצוע תשלומים בפועל, אופן עריכת הבדיקות ובכלל זה המידע והמסמכים שייבדקו, תדירות הבדיקות והיקפן ועוד. לטעמנו, העדר הסדרה בחוק של סטנדרט הבדיקות התקופתיות, אין משמעותו שהמזמין יכול להסתמך על כל בדיקה שהיא שתיערך על ידי בודק שכר מוסמך, והמזמין לא נדרש כלל להפעיל שיקול דעת בעת הסתמכותו על בדיקות תקופתיות. כך, מצופה מהמזמין שיתן הנחיות בסיסיות לבודק השכר (לוחות זמנים לעריכת הבדיקה, עדכון המזמין בדבר אי שיתוף פעולה נאות מצד נותן השירות, וכיו"ב). אכן, כטענת שופרסל, המזמין אינו אמור "לבדוק את הבודק", אולם עליו להוכיח כי הסתמך בתום לב על הבדיקות התקופתיות, והסתמכות בתום לב דורשת הפעלת שיקול דעת ובחינה סבירה אם אכן ניתן להסתמך על הבדיקות התקופתיות. יודגש: למזמין מוקנית הגנה גם אם בדיעבד מתברר כי בודק השכר טעה בעניין זה או אחר, בין אם מדובר בטעות משפטית (כגון – טעות בדבר זכאות עובד להפקדות לפנסיה) ובין אם מדובר בטעות יישומית (כגון – טעות בהבנת הנתונים בתלוש השכר). אולם, על המזמין מוטלת אחריות לבחון אם בדיקות השכר נערכו באופן סביר, כך שניתן להסתמך עליהן בתום לב.
94. נוסיף, כי הדרישה למתן לוחות זמנים נובעת מהגיונה של הוראת המעבר הקבועה בסעיף 54 לחוק, שכן המחוקק הראשי קבע כי בתקופת המעבר שהוגדרה באותו סעיף תיערכנה בדיקות "לפחות אחת לתשעה חודשים". לא נעלם מעיננו כי הוראת המעבר אינה חלה במישרין שכן היא הוגבלה לתקופה של 18 חודשים מיום תחילת החוק, אולם הגיונה ורוחה מדריכים אותנו בשים לב לכך שטרם הותקנו התקנות ולמעשה נדרש בית הדין לפלס דרך בדבר אופן יישום החוק בהעדר התקנות בתקופת הביניים (השוו: בג"צ 28/94 לעיל).
95. לאור האמור, אנו דוחים את טענת שופרסל כי בהעדר תקנות שהסדירו את אופן עריכת הבדיקות, אין כל מקור נורמטיבי להטיל על המזמין אחריות בגין בדיקות השכר שבוצעו. אין מדובר בהטלת אחריות אלא בקביעה אם חלה ההגנה שבסעיף 27 לחוק, עת על בית הדין לבחון אם בנסיבות המקרה ניתן לקבוע כי המזמין הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות
96. אשר לפעולות שעל המזמין לנקוט בהמשך לבדיקות התקופתיות: בסעיף 27(2) לחוק נקבע במפורש כי ההגנה חלה רק בתנאי שעם גילוי ההפרה עשה המזמין "כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן", ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר "ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות בחוסר תום לב". על כן, במסגרת בחינת השאלה אם חלה ההגנה על פי סעיף 27 לחוק, יש מקום לבחון את התנהלות המזמין לאחר קבלת דו"חות הבדיקות התקופתיות, דהיינו האם היא עומדת בדרישות החוק על מנת להקנות לו את ההגנה שבסעיף 27 לחוק.
97. זאת ועוד. בהתאם לסעיף 26 לחוק על המזמין לנקוט "אמצעים סבירים בנסיבות העניין" כדי למנוע פגיעה בזכויות העובד, וגם מהוראת חוק זו נובע כי על המזמין להפעיל שיקול דעת בעת הסתמכות על הבדיקות התקופתיות, ולנקוט פעולות לאחר קבלת תוצאות הבדיקות התקופתיות.
98. כמוסבר לעיל, הבדיקות התקופתיות נועדו להוות כלי שיאפשר למזמין לפקח בזמן אמת על תשלום זכויות עובדי הקבלן המועסקים אצלו ולפעול לאכיפת זכויותיהם, ותכלית ההגנה בסעיף 27 לחוק היא לתמרץ את המזמין לעשות שימוש בכלי זה. על כן, ככל שבפועל אופן עריכת הבדיקות התקופתיות אינו מאפשר פיקוח על תשלום זכויות העובדים, או שהתנהלות המזמין מעידה על כך שהוא לא עשה בבדיקות התקופתיות שימוש סביר על מנת לפקח בזמן אמת על תשלום זכויות עובדי הקבלן המועסקים אצלו, לא תחול על המזמין את ההגנה שבסעיף 27 לחוק.
על יסוד עקרונות אלה, יש לבחון אם בענייננו חלה על שופרסל ההגנה מכוח סעיף 27 לחוק.
99. אנו קובעים, כי מהעדויות ומחומר הראיות עולה כי שופרסל לא הוכיחה כי חלה בנסיבות המקרה הגנה על פי סעיף 27 לחוק.
100. ראשית, שופרסל ידעה בזמן אמת על העדר שיתוף פעולה של סופר שירות עם בודק השכר: עוד בטרם נמסרו לשופרסל כל דו"חות הבדיקות, עולה מתכתובות בין שופרסל לבין סופר שירות כי שופרסל ידעה בזמן אמת על העדר שיתוף פעולה של סופר שירות בעריכת הבדיקות התקופתיות. כך עולה במפורש מהודעות מייל ששלח מר פפר לחברת סופר שירות (הודעות דוא"ל של מר פפר לסופר שירות מיום 22.2.2018 ומיום 16.4.2018. ראו פירוט בסעיף 102.3 להלן).
עבודת בודק השכר המוסמך אינה יכולה להתבצע ביעילות ללא מידע מלא. מידע מלא חיוני כחמצן לעבודת בקורת או בדיקה. משכך, כאשר בודק השכר מתריע בפני מזמין השירות על היעדר שיתוף פעולה מצד נותן השירות חלה על מזמין השירות החובה להבטיח שיתוף פעולה להנחת דעת בודק השכר או ובהיקש מסעיף 27(3) להפסיק את ההתקשרות עם נותן השירות. אם לא עשה אחד מאלה לא יוכל לטעון כי הסתמכותו על תוצאות הבדיקה היתה "בתום לב" כנדרש בסעיף 27(1) או 27(2) לחוק.
101. שנית, מדו"חות הבדיקות עצמם עולה כי לא ניתן היה להסתמך עליהם בתום לב: זאת, הן בשל כך שלא היה לפני בודק השכר מלוא החומר הנדרש, והן בשל היקף ההפרות העולה מהם, שעל פי האמור בדו"חות עצמם לא תוקנו במלואן. מעבר לכך, גם פער הזמנים בין התקופה אליה מתייחסת הבדיקה התקופתית לבין תקופת העבודה בפועל יוצר קושי בקבלת טענתה של שופרסל כי יצאה ידי חובתה באמצעות בדיקות אלה בשים לב לאמור על ידינו לעיל בקשר ללוחות הזמנים לבדיקות.
כפי העולה מהדו"חות, ככל שנמצאו הפרות לכאורה, ניתנה לסופר שירות אפשרות להגיב להפרות הנטענות. לאחר מכן, בודק השכר שלח תגובה לתגובת סופר שירות, וסופר שירות הגיבה שנית או לא הגיבה. עיון בדו"חות מעלה כי נמצאו על ידי בודק השכר הפרות משמעותיות רוחביות, כי ההפרות לא תוקנו, וכן כי לא היה לפני בודק השכר כל החומר הדרוש לעריכת הבדיקה. ונפרט:
101.1. בדו"חות הבודק החל מדו"ח חציון 1 לשנת 2017 הובהר כי נוכח העובדה שלא הועברו דו"חות נוכחות מפורטים, לא ניתן לבדוק את נאותות התשלום על פי חוק שעות עבודה ומנוחה. למרות האמור, שופרסל לא פעלה כי סופר שירות תמסור דו"חות נוכחות מפורטים. בהודעות הדוא"ל ששלח מר פפר לסופר שירות נדרשה סופר שירות למסור נתונים באופן כללי, אולם לא עולה מהן כי היא נדרשה קונקרטית למסור דו"חות נוכחות מפורטים. יתר על כן. בתגובות סופר שירות לבודק נטען כי האחריות להיעדר דו"חות נוכחות מפורטים מוטלת על שופרסל. בנסיבות אלה, שבהן החל מדו"ח חציון 1 לשנת 2017 ובדו"חות שלאחר מכן הובא במפורש לידיעת שופרסל כי לא ניתן לערוך בדיקה בעניין נאותות התשלום על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, ושופרסל התעלמה מהערה זו ולא פעלה כי יומצאו דו"חות הנוכחות המלאים (בין אם האחריות לכך מוטלת על סופר שירות ובוודאי אם שופרסל אחראית לכך, כנטען על ידי סופר שירות בתגובה לבודק) שופרסל אינה יכולה להישמע בטענה כי הסתמכה בתום לב על דו"חות בודק השכר.
101.2. מדו"חות בודק השכר עולה כי נמצאו הפרות משמעותיות רוחביות ולא הפרות מינוריות בלבד, כטענת שופרסל. כך, בנושאים מסוימים (חופשה, הבראה, חגים, ניכוי פיקדון בגין דמי ביגוד) הצביעו כל הדו"חות על הפרות רוחביות ביחס לכמעט כל העובדים שנדגמו, והוצגו אסמכתאות רק לתיקון חלקי של ההפרות. יתר על כן. ההפרות הרוחביות חזרו על עצמן. כך למשל הפרות בעניין חופשה, הבראה וחגים חזרו על עצמן מדי דו"ח. בכל הנוגע להפרה של ניכוי שכר מהעובדים בגין "פקדון ביגוד", גם לאחר שהובהר לסופר שירות כי בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון חל איסור על המעסיק לגבות תשלום פקדון בגין בגדי עבודה ו/או ציוד, לא ניתנה כל תגובה להבהרת הבודק ואסמכתא לתיקון ההפרה (דו"ח 2017 חציון שני).
101.3. בהתייחס לניתוח שערכה שופרסל בעניין שיעור ההפרות (מוצג 14 לתיק המוצגים בהליך ASMERET) – הרי העובדה שחלק מההפרות שפורטו בדו"חות הבודק תוקן וזאת במסגרת תגובת סופר שירות לדו"ח בודק השכר אינה גורעת מחומרת ההפרות הרוחביות, שכן העובדה שהפרות באותם נושאים חזרו בכל הדו"חות, מלמדת כי לא נעשה תיקון אמיתי אלא רק תיקון (חלקי) של הליקויים שאותרו על ידי בודק השכר. על כן, איננו מקבלים את ניתוח הנתונים שערכה שופרסל שלפיו אחוז מזערי מההפרות לא תוקן. לטעמנו, התמונה שעלתה מהדו"חות היא שבנושאים מסוימים סופר שירות הפרה באופן רוחבי ובאופן חוזר ונשנה את זכויות העובדים, ובפועל ההפרות לא תוקנו באופן רוחבי ולכן נמצאו גם בדו"חות העוקבים, והתיקונים שנערכו הם תיקונים נקודתיים לליקויים שאותרו על ידי בודק השכר.
101.4. בהקשר זה נציין כי בעניין ASMERET בית הדין האזורי זקף לחובתה של שופרסל גם את מחדלו של בודק השכר להתריע על הפרת הזכות להפקדות פנסיוניות לאחר חודש מאי 2017, עת הייתה מוטלת על סופר שירות חובה להעביר הפקדות לזכויות סוציאליות לפיקדון מסתננים (סעיף 63 לפסק הדין). בעניין זה מקובלת עלינו טענת שופרסל כי אין לזקוף לחובתה את מחדלו של בודק השכר להתריע על הפרה בנוגע לזכות זו.
102. שלישית, שופרסל לא מילאה את חובת המזמין על פי סעיף 27 (2) לחוק – לעשות "כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן", ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר "ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות בחוסר תום לב":
102.1. כפי העולה מהראיות, לאחר קבלת דו"חות הבודק, סופר שירות חתמה על הצהרה שלפיה "כלל הליקויים תוקנו על ידינו זה מכבר, הן לגבי התקופה האמורה לעיל, והן בכלל, בקשר לעובדים בדו"ח בודק השכר האמור, והן לגבי כלל העובדים המועסקים על ידינו בסניפי חברתכם". בהתייחס לשלושת הדו"חות הראשונים, הצהרת סופר שירות נחתמה מספר שבועות לאחר המצאת דו"ח הבודק. אולם, כפי העולה מהדו"חות עצמם, שכאמור נמסרו לשופרסל זמן קצר לפני חתימת סופר שירות על ההצהרות, לא הומצאו אסמכתאות לתיקון חלק ניכר מהליקויים. בנסיבות אלה, הסתפקות שופרסל בהצהרת סופר שירות כי תיקנה "זה מכבר" את ההפרות, בעוד ההצהרה אינה עולה בקנה אחד עם ממצאי דו"חות הבדיקה שנמסרו מספר שבועות קודם לכן והימנעות מפעולות נוספות, כגון דרישה לאסמכתאות לתיקון כל הליקויים - אינה מקיימת את חובתה של שופרסל כמזמין "לעשות כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן".
102.2. יתר על כן. אפילו באותם נושאים שבהם בודק השכר הצביע במפורש כי יש לקבל אסמכתאות מסופר שירות בכל הנוגע לתיקון ההפרה או לא הוצגו אסמכתאות מספיקות (דו"ח חציון 2 2016 בעניין תשלום הפרשי שכר והפקדות לקרן השתלמות) או שמתגובת סופר שירות עלה כי לטעמה אין בהתנהלותה הפרה של זכויות העובדים למרות האמור בדו"ח הבודק (עניין ניכוי בגין פיקדון ביגוד – דו"ח חציון 2 לשנת 2017) או לא ניתנה תגובה לדו"ח הבודק (עניין אי תשלום דמי הבראה חודשיים – דו"ח חציון 2 לשנת 2017) שופרסל לא פעלה מול סופר שירות ולא דרשה אסמכתאות מעבר לקבלת הצהרתה הגורפת, שכאמור היה ברור מדו"חות הבדיקה כי לא ניתן לסמוך עליה. זאת ועוד. מעדותו של פפר עולה כי לגישתו "לפי החוק היבש, מה שהנתבעת מחויבת זה שיהיה בודק שכר כל חצי שנה", וכל פעולה נוספת ששופרסל נוקטת היא מעבר לחובתה על פי החוק. זאת, בניגוד מוחלט לחובותיה של שופרסל על פי סעיפים 26 ו- 27 לחוק.
102.3. לטעמנו, מחדלה של שופרסל חמור במיוחד, בהינתן העובדה כי על פי תכתובות מזמן אמת (הודעות דוא"ל של מר פפר לסופר שירות מיום 22.2.2018 ומיום 16.4.2018) סופר שירות קיבלה ציון נכשל בבדיקות התקופתיות של שנת 2016. כך, בהודעה מיום 22.2.2018 כתב מר מאור פפר לסופר שירות בעניין אי העברת נתונים לבודק השכר ומציין "אולי אתם מצוינים בתפעול, אבל כול הזמן צריך לרדוף אחריכם לקבל נתונים עבור בודק שכר. קיבלתם ציון נכשל בשנת 2016. אם יהיה ציון נכשל ב- 2017 אנחנו נתחיל לקחת לכם סניפים לקבלנים חדשים שנכנסים לרשת. לא יכול להיות שאתם הקבלן הניקיון הגדול שלנו – ולא עומד בסטנדרטים". דברים בנוסח דומה נכתבו בהודעת מייל מיום 16.4.2018. גם אם ניתן לקבל את עדותו של מר פפר כי הודעות אלה נכתבו בטרם התקבלו הדו"חות לשנת 2017, וכי לאחר קבלת הדו"ח לשנת 2016 שופרסל לא ראתה לנכון לבטל את ההתקשרות עם סופר שירות אלא להזהיר אותה ולתת לה הזדמנות לתקן את הליקויים, נוכח תקופת ההתקשרות הארוכה ביניהן (עדות פפר בהליך ASMERET, ע' 8, ש' 24 – 33), הרי שלא ניתן הסבר מדוע שופרסל לא נקטה צעדים כנגד סופר שירות לאחר חודש יולי 2018, מועד בו הומצאו לה דו"חות הבדיקה לשנת 2017 שנמצאו בהן הפרות משמעותיות לא נקטה פעולות לוודא כי תוקנו ההפרות שנמצאו בדו"חות הבדיקה, אלא הסתפקה בהצהרתה של סופר שירות, והמשיכה את ההתקשרות עמה עד סוף שנת 2018.
103. קושי נוסף בטענת שופרסל כי הסתמכה בתום לב על הבדיקות התקופתיות מצוי בכך שהדו"חות התקבלו בשופרסל בפער זמנים ניכר מהתקופה שנבדקה בדו"ח. כך, דו"ח חציון 2 שנת 2016 נמסר לשופרסל בחודש ינואר 2018; דוחות לשנת 2017 נמסרו בחודש יולי 2018; ודו"ח שנת 2018 חציון 1 נמסר בפברואר 2019, לאחר סיום ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות. על פי עדותו של מר פפר, כתוצאה מפער זמנים זה, "לוקח שנתיים להגיע למסקנה שצריך להוציא חברה שמתוכם שנה, שנה וחצי זה רק בודק השכר, ואח"כ זה שופרסל והמחלקה המשפטית" (פרוטוקול הליך MANA, ע' 11 ש' 2 – 3). פער זמנים כה גדול הן בעריכת הבדיקות התקופתיות והן בהסקת מסקנות ונקיטת פעולות על פי תוצאות הבדיקות התקופתיות אינו עולה בקנה אחד עם תכלית הבדיקות התקופתיות – לספק למזמין כלי לפקח על תשלום זכויות עובדי הקבלן ולפעול מול הקבלן לתשלומן של זכויות אלה בזמן אמת. יש להניח, כי בפרק זמן כה ארוך, לפחות חלק מהעובדים מסיימים את עבודתם, כך שממצאי הבדיקות התקופתיות כבר אינם רלוונטיים לגביהם. יתר על כן. דו"ח שנת 2018 חציון 1 שהצביע על הפרות רוחביות משמעותיות, היה למעשה חסר משמעות, שכן הוא נמסר לשופרסל לאחר סיום ההתקשרות בינה לבין סופר שירות. אכן, טרם נקבעו בתקנות תדירות עריכת הבדיקות התקופתיות ומשך עריכת הבדיקות התקופתיות. אולם, לדעתנו, ככל שמזמין מבקש כי תוקנה לו הגנה על פי סעיף 27 לחוק על יסוד בדיקות תקופתיות, עליו לדאוג לכך שהבדיקות ייערכו בתוך פרק זמן סביר, על מנת שיהוו אמצעי פיקוח אפקטיבי לפיקוח על תשלום זכויות עובדי הקבלן.
104. כללו של דבר: נוכח התנהלות שופרסל כמתואר לעיל, מסקנתו של מותב בית הדין בהליך ASMERET כי שופרסל נהגה בעצימת עיניים כלפי ההפרות של סופר שירות למרות שחזרו על עצמן, וכי התנהלותה מעידה על כך "שמבחינתה, דוחות בודק השכר היוו מגן ולא פלטפורמה לביקורת אמיתית ואפקטיבית בזמן אמת כלפי הקבלן" מבוססת היטב בחומר הראיות שהיה לפניו. התנהלות שופרסל כמתואר לעיל שוללת הן את טענתה כי הסתמכה בתום לב על בדיקות תקופתיות של בודק השכר, והן את קיום התנאי השני לתחולת ההגנה על פי סעיף 27(2) לחוק, נקיטת פעולות כל שביכולתה לתיקון ההפרה או סיום ההתקשרות עם סופר שירות. על כן, יש לדחות את ערעורה על קביעות שני המותבים כי לא התקיימו התנאים לתחולת ההגנה על פי סעיף 27 לחוק.