108. למרות חלוף למעלה מעשור מאז כניסת החוק לתוקפו, טרם הותקנו תקנות על פי סעיף 28(ב) לחוק, אולם הונחה טיוטת תקנות על שולחן ועדת העבודה של הכנסת, בעקבות עתירה שהוגשה לבג"ץ (ראו סעיף 43 לעיל). טיוטת תקנות פורסמה להערות הציבור באתר החקיקה הממשלתי ביום 25.3.2021.
109. בהליך ASMERET מיקד בית הדין האזורי את הדיון בהיטל העסקת עובדים זרים (להלן היטל עובדים זרים או ההיטל), שלא נכלל בעלות ההעסקה על פי הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות. בית הדין סקר את הוראות החוק הרלוונטיות (סעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו- 2004), ואת פסיקתו של בית המשפט העליון, שלפיה ההיטל חל גם על עובדים מבקשי מקלט מסודאן ואריתראה (המוגדרים "מסתננים" על פי חוק עובדים זרים) [ע"א 4946/16 שלמה סעד נ' פקיד שומה אשקלון [פורסם בנבו] (12.9.2017)]. כן אזכר בית הדין את פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עע"מ 9001/16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החשבת הכללית במשרד האוצר [פורסם בנבו] (19.9.2017) (להלן – עע"מ שיא משאבים), שבו נדחתה עתירה לכלול בטבלת מחיר המינימום לעובדים במסגרת מכרזים למתן שירותי ניקיון במגזר הציבורי את עלות היטל עובדים זרים, תוך ציטוט דבריו של השופט (בדימוס) רובינשטיין כי אי תמחור ההיטל עלול לפתוח פתח לפגיעה בזכויות הסוציאליות של הזוכה במכרז.
110. בית הדין האזורי דחה את טענות שופרסל כי לא היה עליה לכלול את היטל עובדים זרים בחישוב התמורה השעתית. בית הדין קבע כי כאשר בוחנים אם מדובר במכרז הפסד, יש לבחון את הזכויות הנורמטיביות המגיעות לעובד מזה ואת החובות המוטלות על המעסיק לרבות החובות בפן המיסויי מזה. לכן, יש לדחות את טענת שופרסל שיש לבחון אם הקבלן שילם בפועל את ההיטל, שכן בדיקה אם הסכם ההתקשרות הוא בגדר "חוזה הפסד" נעשית על יסוד החבות הנורמטיבית של קבלן השירות ולא על יסוד תשלומיו בפועל. נדחתה גם טענת שופרסל כי רכיב היטל עובדים זרים הוא רכיב "גב אל גב", דהיינו רכיב שאמור להיות משולם לקבלן השירות לאחר תשלומו בפועל לרשויות. בנוסף, ציין בית הדין האזורי כי נספחים ג' ו-ה' להסכם ההתקשרות ריקים מתוכן ולא נרשמו הנתונים אותם יש לרשום על פי סעיף 28(א) לחוק (עלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות); במסמך מיום 4.4.2018 שנשלח מבודק השכר לשופרסל נאמר במפורש כי אין בו התייחסות לעלויות העסקה בשעות נוספות, ו- ASMERET הועסקה בשעות נוספות רבות; ספק אם עלות ביטוח רפואי נכללה בתמחור שעת העבודה.
לאור האמור לעיל, קבע בית הדין האזורי כי הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות היה בגדר "חוזה הפסד", וכפועל יוצא מכך נשללת ממנה ההגנה על פי סעיף 27 לחוק.
111. גם בהליךMANA קבע בית הדין האזורי כי נוכח העובדה שעלות היטל עובדים זרים לא תומחרה בעלות ההעסקה, הסכם ההתקשרות הוא חוזה הפסד. נפסק, כי אין לקבל את טענת שופרסל כי הקבלן הוא שמגדיר את רכיבי התשלום בהתאם לזהות העובדים המוצבים על ידו, במיוחד נוכח העובדה שלא מולאו בהסכם ההתקשרות העלויות הנוספות הכרוכות בהעסקת העובדים; יש לדחות את הטענה ששופרסל נדרשת לתמחר עלות העסקת עובד "גנרי" ללא קשר לזהותו, שכן יש בכך משום עצימת עיניים של שופרסל, נוכח העובדה שידוע כי חלק הארי של העובדים הם עובדים זרים שעל סופר שירות לשלם בגינם היטל עובדים זרים; הדברים אמורים ביתר שאת נוכח העובדה שלא פורטו בהסכם ההתקשרות העלויות הנוספות הכרוכות בהעסקת העובדים; אין משקל לעובדה שסופר שירות לא שילמה את ההיטל בפועל, שכן השאלה אם מדובר בחוזה הפסד אם לאו נגזרת מהחבות הנורמטיבית; אין לקבל גם את טענת ההסתמכות על ייעוץ מקצועי של בודק שכר לעניין תמחור שעת עבודה, מששופרסל לא עמדה על פירוט העלויות בהסכם ההתקשרות ועצמה עיניה באשר לזהות העובדים שהוצבו בחצריה.
112. אשר לדעתנו: בכל הנוגע להכללת היטל עובדים זרים בתמחור עלות העסקת עובד יש פנים לכאן ולכאן. מחד, תכליתו של סעיף 28 לחוק הוא מניעת מצב שבו המזמין משלם לקבלן השירות תמורה שאין בה כדי לכסות את עלות העסקת עובד הקבלן תוך הותרת שולי רווח לקבלן. מובן, כי אי הכללת רכיב משמעותי ששיעורו 20% מהשכר בעלות ההעסקה לשעת עבודה שמשלם המזמין יוצר פער משמעותי בין התמורה שמשלם המזמין לבין עלות ההעסקה של העובד בפועל, וכפי שנקבע בעע"מ שיא משאבים יש סכנה כי הפסד הקבלן יגולגל אל העובדים ולא ישולמו להם זכויותיהם. מאידך, על פי סעיף 28(ב)(1) לחוק, ערך שעת העבודה על פי סעיף 28 לחוק אמור לשקף את "עלות שכר העבודה ותנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה", והיטל עובדים זרים הוא עלות העסקה שאינה נגזרת מזכויותיו של העובד על פי חוק וצווי הרחבה אלא מהוראת חוק חיצונית, שתכליתה ליצור תמריץ שלילי להעסקת עובדים זרים. בטיוטת התקנות שפורסמה להערות הציבור לא נכלל היטל עובדים זרים, אולם צוין כי משרד העבודה והרווחה "שוקל האם יש מקום לכלול ערך רכיב זה בשים לב לכך שמדובר ברכיב המשולם לרשויות המס ולא מדובר ברכיב שכר שמשולם לעובד", ונתבקשה תגובה והתייחסות לעניין זה.
113. לצורך הכרעה בהליך זה איננו נדרשים להכריע בשאלה אם יש לכלול את היטל העסקת עובדים זרים בעלות שעת עבודה, שכן יש לקבוע שהסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות הוא בגדר חוזה הפסד על פי סעיף 28(א)(1) לחוק. על כן, נוכח העובדה שיש לשאלת הכללת היטל עובדים זרים בעלות שעת העבודה פנים לכאן ולכאן; נוכח העובדה כי נשקלת הכללת רכיב זה בתקנות; נוכח העובדה כי מדובר בשאלה שיש לה השלכות רוחב, המצדיקות שמיעת עמדות גורמים רלוונטיים נוספים - אנו סבורים שאין מקום להכריע בשאלה זו בהליכים אלה. יש לקוות כי שאלה זו תוסדר בתקנות שיותקנו על פי סעיף 28(ב) לחוק.
114. אשר לטעמים האחרים שעל יסודם קבע בית הדין האזורי בעניין ASMERET כי הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות הוא "חוזה הפסד": אכן, הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות הוא בגדר "חוזה הפסד" על פי סעיף 28(א(1) לחוק, שכן לא פורטו בהסכם ההתקשרות עלות השכר המינימלית והצהרת סופר שירות על עלויות נוספות, כולל רווח. כך, בהסכם ההתקשרות שצורף כנספח 3 לתצהירו של מר פפר (בהליך ASMERET), בנספח ג', מפורטות אמנם (בסעיף 7) הזכויות שישלם קבלן השירות לעובדיו על פי סעיף 28(א)(1) לחוק, אולם הנתונים בנוגע ל"עלות שכר מינימלית לשעת עבודה", "עלויות נוספות של הקבלן כולל רווח" לא פורטו, וזאת בניגוד לסעיף 28(א)(1) לחוק (סעיפים 3.4, 7.2 ו- 7.3 לנספח ג' להסכם ההתקשרות). נדגיש, כי איננו מקבלים את טענת שופרסל כי בשל העובדה שהפירוט מצוי במסמכים אחרים נרפא הפגם.
115. כללו של דבר: הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות היה "חוזה הפסד" על פי סעיף 28(א)(1) לחוק. לשאלה אם יש לכלול את היטל העסקת עובדים זרים בעלות שעת עבודה יש פנים לכאן ולכאן, ומהטעמים המפורטים בסעיף 113 לעיל לא נכריע בה בהליך זה.