האם יש להטיל על שופרסל אחריות מעבר לאחריות המוטלת עליה על פי החוק להגברת האכיפה?
116. לטענת העובדות, נוכח העובדה כי הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות הוא בגדר "חוזה הפסד", חלה על שופרסל אחריות לכל זכויות העובדות ולא רק לזכויות העובדות על פי הוראות החוק להגברת האכיפה. קביעה כי מדובר ב"חוזה הפסד" אינה עילת תביעה "ייחודית" לחוק להגברת האכיפה, אלא הייתה קיימת זה מכבר, ויש להטיל על שופרסל אחריות למלוא זכויות העובדות שהופרו כתוצאה מאותה התקשרות הפסדית; ככל שהעסקה בין מזמין השירות לבין קבלן השירות נעדרת היתכנות כלכלית, כלומר, העסקת העובד באופן ישיר היתה עולה לשופרסל יותר מהעסקתו באמצעות קבלן שירות, מדובר בהעסקה שאינה אותנטית ואינה לגיטימית. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי מדובר בהתקשרות פיקטיבית, שהמשמעות המשפטית שלה היא ששופרסל תיחשב למעסיק בפועל או לכל הפחות למעסיק במשותף.
העובדות הוסיפו וטענו כי השתלשלות האירועים בעניינן משקפת שיטת פעולה של שופרסל: העסקת כל עובדי הניקיון באמצעות חברות שירות, שאינן משלמות לעובדים את זכויותיהם, כיוון שהסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין אותן חברות שירות הוא חוזה הפסד; לאחר מספר שנים קורסות חברות השירות, בין בשל הגשת תביעות רבות על ידי העובדים ובין בשל דרישת רשויות המס לתשלום היטל עובדים זרים בהיקף של מיליוני שקלים; לאחר קריסת חברות השירות, העובדים מגישים תביעות חוב למוסד לביטוח לאומי בהיקף של מיליוני שקלים, והתוצאה היא שהקופה הציבורית משלמת כספים אותם חסכה שופרסל. כלומר, שיטתה של שופרסל היא תשלום זכויות העובדים על חשבון הקופה הציבורית. בהקשר זה, העובדות פירטו בהודעת הערעור רשימה של חברות שירות עמן התקשרה שופרסל והן נקלעו להליכי פירוק. יתר על כן. העובדות טענו כי מרבית בעלי אותן חברות שירות שהתפרקו פעילים כבעלי חברות "חדשות", עמן שופרסל מתקשרת באותה שיטה.
117. כאמור, בעניין מנרב ובעניין עיריית בת ים הושארה "בצריך עיון" השאלה המשפטית האם לאחר חקיקת החוק להגברת האכיפה ניתן להטיל אחריות שיורית על המזמין או על המשתמש. הודגש, כי השאלה מתייחסת למצבים החריגים שבהם הוכרה אחריות שיורית או חלקית במהותה, ולא למצבים שבהם הוכר ה"משתמש" כ"מעסיק במשותף" לכל דבר ועניין, וכן שההערה אינה רלוונטית למקרים דוגמת עניין נאידורף [ע"ע (ארצי) 37078-11-13 חברת החשמל לישראל בע"מ – ליה נאידורף [פורסם בנבו] (13.2.2018)].
ראו: עניין מנרב, סעיפים 42 ו- 51 לפסק הדין.
עניין עירית בת ים, סעיף 48 לפסק הדין.
118. כפי שיוסבר להלן, אנו סבורים, כי גם בענייננו לא נדרשת הכרעה בשאלה זו, ויש להותירה בצריך עיון.
נקדים ונציין כי המחוקק הגדיר את היקף אחריות מזמין השירות במצבים של "חוזה הפסד". כעולה מסעיף 28(א) לחוק החבות היא "לפי סעיף 25", קרי הוראות החיקוק המנויות בתוספת השלישית וצווי ההרחבה המנויים בסעיף 25(ב) לחוק, לרבות צווי הרחבה ענפיים שעניינן רכיבי שכר שנקבעו בתקנות שהותקנו לפי סעיף 28(ב) לחוק או צווי הרחבה אחרים שקבע השר. על כן, לא ניתן לקבל את טענת העובדות כי די בכך שהסכם ההתקשרות בין המזמין לבין קבלן השירות הוא "חוזה הפסד" על פי סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה כדי להצדיק הטלת אחריות שיורית על המזמין לתשלום כל זכויות העובדות, לרבות זכויות שאינן מנויות בסעיף 25 ובתוספת השלישית. כפי שהובהר בעניין מנרב ובעניין עיריית בת ים, גם אם ניתן לעשות שימוש באחריות השיורית של המזמין לאחר חקיקת החוק להגברת האכיפה ולחייב מזמין בתשלום זכויות מעבר למתחייב מהוראות החוק להגברת האכיפה (וכאמור שאלה משפטית זו טרם הוכרעה), נדרש העובד להניח מסד משפטי ועובדתי המלמד על נסיבות המצדיקות לעשות כן, ומסד כזה לא הונח על ידי העובדות בענייננו. בהקשר זה נציין כי טענת העובדות ל"שיטת פעולה של שופרסל" כנטען על ידן הועלתה רק בסיכומים בבית הדין האזורי ונדחתה בשל הרחבת חזית", והתשתית העובדתית שנטענה בהודעת הערעור, שכללה רשימה של שש חברות שירות עמן שופרסל התקשרה והן הפכו לחדלות פירעון הועלתה לראשונה בהודעת הערעור.
119. לאור האמור, אחריותה של שופרסל במקרה הנדון נגזרת מהוראות החוק להגברת האכיפה בלבד. כפועל יוצא מכך, נדחה ערעורן של העובדות על דחיית תביעתן ברכיבים – פיצוי על אי מתן הודעה לעובד/העסקה ללא הסכם העסקה ופיצוי על פיטורים שלא כדין/העדר שימוע. בהקשר זה נציין כי אף ש- MANA טענה לקשר בין פיטוריה לבין מחלתה, ואף ציינה כי פנתה גם לעובדים של מחברת שופרסל, לא טענה כי פיטוריה היו בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח – 1998, וכי שופרסל אחראית כלפיה על פיו.