33. על מנת להתמודד עם התופעה של הפרת זכויות עובדים המועסקים במתכונת העסקה מורכבת נקט החוק אמצעי נוסף - הטלת אחריות על "מזמין השירות" (להלן גם – המזמין), דהיינו "מי שמקבל אצלו שירות מקבלן במסגרת עסקו, משלח ידו או פעילותו הציבורית", עת "קבלן" הוא "מי שעיסוקו במתן שירות, באמצעות עובדיו, אצל זולתו". בשלב ראשון, הוחל החוק על מזמין המקבל שירות מקבלן בשלושה ענפים – ניקיון, שמירה והסעדה (הגדרת "שירות" בסעיף 1 לחוק והתוספת הראשונה לחוק). בדברי ההסבר להצעת החוק הוסבר כי הבחירה בענפים אלה נבעה מכך שמדובר בענפים "שבהם אין לחברות הנותנות שירותים 'מפעל' משלהן אלא הן פועלות בחצרים של מפעלים בבעלות אחרים", וכן מכך ש"עובדים המועסקים בענפים אלה נמנים עם קבוצות העובדים החלשים במשק", רבים מהם מועסקים במשרות חלקיות ובשכר נמוך וקיימת בהם תחלופה גבוהה במיוחד. עוד הובהר כי על פי החלטת הממשלה מחויבים שר התמ"ת ושר האוצר בבדיקת האפשרות להוספת ענפים נוספים, כסמכותם בהתאם לסעיף 40 לחוק. עד כה, השרים לא עשו שימוש בסמכות זו.
34. החוק מטיל על המזמין הן אחריות מנהלית, הן אחריות פלילית והן אחריות אזרחית, עת לאחריות המוטלת על המזמין נקבעו בחוק סייגים והגנות. יצוין, כי סייגים אלה נתקלו בביקורת ציבורית, שאף גרמה לעיכוב השלמת הליך החקיקה (ראו בעניין זה אטלן וספיר אליעזר, ע' 149 והערת שוליים 141). לגישת אטלן וספיר אליעזר, החוק להגברת האכיפה -
"אמור להביא לקיום רחב יותר של זכויות עובדי הקבלן בתחומים שבהם הוא חל באמצעות הטלת אחריות על מזמין השירות נוסף על אחריות הקבלן, באופן שיכול להקנות למזמין יכולת לבצע תפקיד פיקוח במהלך העסקתם של עובדי הקבלן בחצרותיו מבלי שיהיה מודאג מכך שעצם הפיקוח על ידיו יגרום ליצירת יחסי עבודה בינו לבין אותם עובדים. בכך הוא נועד לספק הגנה שתהא אפקטיבית לזכויות עובדי קבלן יותר מזו שנבעה מפסיקת בית הדין לעבודה ערב החוק להגברת האכיפה, וגם מזו שנבעה מהוראות מעטות שהיו קיימות בחוקי העבודה השונים להתמודדות עם הפרת הזכויות של עובדי הקבלן".
(שם, ע' 150).
35. בכל הנוגע לאחריות מזמין שירות, קבע החוק הסדרים שונים: הטלת עיצום כספי על מזמין שירות (סעיף 16 לחוק); הטלת אחריות אזרחית על מזמין שירות (סעיפים 25 עד 30 לחוק); הטלת אחריות פלילית על מזמין שירות בנסיבות שבהן כרת מזמין שירות הסכם המנוגד להוראות החוק או לא קיים את חובתו "לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה ... בידי קבלן כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו" (סעיפים 31 עד 33 לחוק). על הרציונל ותכליתם של הסדרים אלה נאמר בדברי ההסבר לסעיף 15 להצעת החוק שעניינו הטלת עיצום כספי על מזמין שירות (המקביל לסעיף 16 לחוק), תוך הפנייה לדברי הסבר אלה גם בהקשר של הטלת אחריות אזרחית על מזמין שירות (סעיף 23 להצעת החוק) כך:
"כפועל יוצא מצורת ההעסקה הבלתי שגרתית של עובדי קבלן, שהיא צורת העסקה משולשת שבה עובד מועסק אצל מזמין שירות אך מעבידו הוא הקבלן, מוצע לאפשר הטלת עיצום כספי על מזמין השירות במקרים שבהם הוטל עיצום כספי על המעביד. זאת, בשים לב, בין השאר, לקשר החוזי שבין הקבלן למזמין השירות המאפשר למזמין להפעיל מנגנונים חוזיים לפיקוח על פעולות הקבלן, לרבות בעניין קיום תנאי העבודה של עובדיו.
בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין זה נקבע כי 'יחסי עבודה נכונים ומתוקנים חייבים להגיע למצב ולפיו מוטלת על מקבלי שירותים אחריות להבטיח כי קבלני המשנה שלהם מכבדים את חוקי העבודה' ....
האפשרות להטיל על מזמין השירות עיצום כספי תביא לכך שמזמין השירות ידרוש ויבדוק, במסגרת חוזה ההתקשרות שבינו לבין הקבלן, את קיומן של החובות החלות על קבלן כלפי עובדיו".
(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
36. כאמור, החוק להגברת האכיפה הטיל על מזמין שירותים אחריות מסוגים שונים – מנהלית, פלילית ואזרחית. לענייננו, רלוונטית האחריות האזרחית, המוסדרת בפרק ג' לחוק, סעיפים 25 עד 30 לחוק, כמפורט להלן.
37. על פי סעיף 25 לחוק, חובת מעסיק שהוא קבלן כלפי עובדיו, לפי הוראות חיקוק המנויות בתוספת השלישית לחוק ולפי הוראות צווי ההרחבה המנויים בסעיף 25(ב) לחוק חלה גם על מזמין השירות בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: השירות ניתן אצל מזמין השירות באמצעות ארבעה עובדים לפחות (בין אם העובדים הועסקו על ידי אותו קבלן ובין אם הועסקו על ידי קבלנים שונים) (סעיף 25(א)(1) לחוק); השירות ניתן במהלך תקופה של שישה חודשים לפחות, באופן קבוע ורציף (סעיף 25(א)(2) לחוק); נמסרה למזמין השירות הודעה בכתב על ידי העובד (או ארגון עובדים) שלפיה העובד דרש מהקבלן בכתב למלא חובה המוטלת עליו או הודעה בכתב על ידי מפקח עבודה שיש בידיו מידע שהקבלן לא מילא חובה כלפי עובדו (סעיף 25(3)(א) לחוק). בסעיף 25(3)(א) סיפא הובהר כי "תובענה שהוגשה בידי עובד נגד הקבלן ומזמין השירות או נגד מזמין השירות, בשל הפרת החובה, לא יראו אותה כדרישה והודעה לפי פסקה זו". כעולה מהתוספת השלישית לחוק ומהוראת סעיף 25(ב) לחוק, על המזמין חלה אחריות ל"חלק מן ההוראות החלות על קבלן כמעסיק. מתוך כלל ההוראות המשליכות על השכר נגרעו הוראות שהשותפים לחקיקה סברו שאין למזמין שליטה משמעותית על הבטחת קיומן", כגון – הוראות בדבר מתן הודעה לעובד על תנאי עבודה, מתן אישור על סיום העסקה, מסירת תלוש שכר (אטלן וספיר אליעזר, ע' 158 וה"ש 197).
38. עוד נקבע בחוק כי מזמין שירות חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, "ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, .. ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו" (סעיף 26(א) לחוק). ככל שהמזמין הפר את חובתו לקבוע דרך יעילה למסירת הודעה על פגיעה או ליידע את עובדי הקבלן על דרך הגשת הודעה, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובדי קבלן, גם אם לא נמסרה לו הודעה על פי סעיף 25(א)(3) לחוק (סעיף 26(ב) לחוק).
39. האחריות האזרחית שהוטלה על מזמין שירות אינה מוחלטת, ונקבעו לה סייגים. כך, בסעיף 27 לחוק נקבע כי תהא זו הגנה טובה למזמין בתובענה בשל הפרת חובה החלה עליו על פי סעיף 25 לחוק, אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה: הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות עילת התובענה; מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך שנערכו סמוך לפני מועד ההפרה, שלפיהן קוימה החובה בידי הקבלן, או שעם גילוי ההפרה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר – "ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות שלא בתום לב". בהקשר זה חשוב לציין כי בהצעת החוק נכללה הגנה נוספת, שהושמטה מהנוסח הסופי, והיא "הפרת החובה אינה שכיחה בקרב עובדי קבלן המועסקים אצל מזמין השירות".
40. אשר לבודק השכר - תנאי ההכרה בבודק שכר והסדרת פעילותו נקבעו בפרק ו' לחוק ובתקנות להגברת האכיפה של דיני העבודה (בודק שכר מוסמך), תשע"ז – 2017. עם זאת, טרם הותקנו תקנות על פי סעיף 45 לחוק, בעניין "תוכן הבדיקות, ובכלל זה התאמת תנאי העבודה הניתנים לעובד לדרישות משפט העבודה ואימות מידע על אודות ביצוע תשלומים בפועל", וכן "אופן עריכת הבדיקות, ובכלל זה המידע והמסמכים שייבדקו, תדירות הבדיקות והיקפן והמועדים שבהם ייערכו". יצוין, כי בשנת 2013 הוגשה לוועדת העבודה בכנסת טיוטת תקנות על פי סעיף 45 לחוק בעניין בדיקות תקופתיות, אולם כאמור טרם הותקנו תקנות. (לנפקות אי התקנת תקנות בעניין הבדיקות התקופתיות נתייחס בהמשך).
41. מנגנון נוסף שקבע החוק להגברת אכיפת זכויותיהם של עובדי קבלן נוגע לתוכן החוזה בין מזמין השירות לבין הקבלן, כך שיימנע "חוזה הפסד", דהיינו חוזה שלפיו משלם המזמין לקבלן תמורה שאין בה די כדי להבטיח תשלום זכויותיו של עובד הקבלן, עת התקשרות בחוזה הפסד עשויה להטיל אחריות על מזמין שירות ולשלול את ההגנות שבחוק. בהתייחס להוראה זו שבחוק נאמר בדברי ההסבר לחוק כי הוראה זו באה למגר את התופעה לפיה "מזמיני שירות מתקשרים עם קבלנים שמציעים כמחיר התקשרות, סכום שאין בו כדי לכסות את ערך השעה המינימלי המגיע לעובד על פי דין. לעתים קרובות מזמין השירות מעלים עין מכך שהקבלן מפר את זכויות עובדיו המועסקים אצל המזמין". בסעיף 28(א) לחוק נקבע כי ככל שנכרת בין המזמין לבין הקבלן חוזה שמתקיים בו אחד התנאים המפורטים בסעיף 28(א) לחוק, תחול על מזמין השירות האחריות לפי סעיף 25 לחוק, וזאת גם אם לא התקיימו תנאי סעיף 25(א)(1) ו- 25(א)(2) לחוק, וכן לא יחולו על המזמין ההגנות הקבועות בסעיף 27 לחוק. התנאים המנויים בסעיף 28(א) לחוק הם: היעדר פירוט בכתב של רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, העדר הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והעדר התחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות כאמור; עלות השכר המינימלית פחותה מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף 28(ב) לחוק; מזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף 28(ב) לחוק. תנאים אלה נועדו להבטיח "תשתית חוזית" שתמנע חוזה הפסד, שתוצאתו היא פגיעה בזכויות עובדי הקבלן.
42. בסעיף 28(ב) לחוק נקבע כי "השר יקבע את רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת עבודה, וכן את ערך שעת העבודה לעובד של קבלן לפי סוגי שירות שונים, וכן רשאי הוא לקבוע, בין היתר, הוראות לעניין התחשבות בנתונים משתנים, לרבות ותק; ערך שעת עבודה כאמור ישקף את עלות שכר העבודה ותנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח צו הרחבה". כמו כן, על השר לעדכן את ערך שעת העבודה ככל שעודכן רכיב מרכיבי ערך שעת עבודה מכוח הוראת חוק או צו הרחבה. על פי סעיף 28(ב)(3) לחוק התקנות יותקנו בהתייעצות עם שר האוצר, בהמלצת ארגוני עובדים וארגוני מעסיקים (ובהעדר הסכמה בין הארגונים ייקבעו התקנות בלא המלצת הארגונים), והן טעונות אישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת.
43. למרות חלוף למעלה מעשור מאז כניסתו של החוק לתוקפו, טרם הותקנו תקנות על פי סעיף 28(ב) לחוק. בעניין זה הוגשה עתירה לבג"ץ, שבה נתבקש בית המשפט להורות לשר העבודה והרווחה והשירותים החברתיים ולשר האוצר להתקין תקנות בהתאם לחובתם על פי סעיף 28 לחוק [בג"ץ 32/20 י.ב. שיא משאבים בע"מ – שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ושר האוצר; [פורסם בנבו] (להלן- בג"ץ שיא משאבים)]. בעוד העתירה תלויה ועומדת פורסם ביום 25.3.2021 נוסח תקנות להערות הציבור, והוגשו דיווחים לבית המשפט העליון מעת לעת. בפסק דין מיום 10.7.2022 נמחקה העתירה, תוך חיוב בתשלום הוצאות לעותרת בסך של 25,000 ₪. נפסק, כי "העתירה מיצתה את עצמה במתכונתה הנוכחית", וזאת משהשרה מילאה את דרישות הצו - אישרה את נוסח התקנות והעבירה אותו לאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, והוועדה אינה צד לעתירה. הובהר, כי ככל שיעלו טענות לגבי הליך אישור התקנות בוועדה, ניתן יהיה לעתור שנית בנושא. (לנפקות אי התקנת תקנות על פי סעיף 28(ב) לחוק נתייחס בהמשך).
44. בהתייחס לשאלה באיזה נסיבות יש לקבוע כי חוזה מסוים הוא חוזה הפסד, נפסק בעניין עיריית בת ים [ע"ע (ארצי) 7267-10-19 עיריית בת ים – בר ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ [פורסם בנבו] (4.3.2021)] כי נוכח העובדה שהסכם התקשרות בין מזמין שירות לבין קבלן שירות עשוי להיות ארוך טווח, "בחינת קיומו של חוזה כחוזה הפסד צריכה להיות דינמית לכל אורך תקופת ההתקשרות, קרי הן במועד ההתקשרות .. והן במשך ביצועו. ... מזמין שירות אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כי החוזה במועד כריתתו לא היה הפסדי, וכעניין של מדיניות עליו לבחון ולהקפיד כי במשך כל תקופת ההתקשרות לא הפך חוזה ההתקשרות לכזה". עוד נפסק בעניין עיריית בת ים כי "הבחינה אם חוזה הוא הפסדי אם לאו צריכה להיות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בחוק הגברת האכיפה, כשלעניין זה יש לקחת בחשבון את ערך השעה 'כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה' (כאמור בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה) ולא את ערך השעה על פי חוק שכר מינימום". אשר לנטל ההוכחה נקבע כי נטל ההוכחה מוטל על העובד, במיוחד אם הטענה היא כי החוזה הפך לחוזה הפסד במהלך תקופת ההתקשרות אם לא היה כזה בתחילתה, "ובידו להשתמש בכלים הדיוניים העומדים לרשותו לשם גילוי המידע הנדרש". הוכחת חוזה הפסד "מצריכה השוואת התמורה החוזית לקבלן אל מול התמורה הנורמטיבית".
45. כידוע, בנסיבות של העסקה בתבנית מורכבת עולה לא פעם מטעם עובד קבלן (בין אם מדובר בקבלן כוח אדם ובין אם מדובר בקבלן שירות) הטענה כי למרות הגדרתו הפורמאלית כעובד הקבלן לאמיתו של דבר מעסיקו הוא המזמין (או בכינויו האחר - "המשתמש" או "המעסיק בפועל") או לכל הפחות המזמין הוא מעסיקו במשותף ביחד עם הקבלן. בעניין זה נקבע פעמים רבות "על בסיס פסיקה קודמת מקיפה ומושרשת, כי 'זהות המעסיק לא תיקבע לפי האופן בו הגדירו הצדדים עצמם את מערכת היחסים, אלא תוך בחינה מהותית... בחינה מהותית זו נועדה לאתר את מי שבינו לבין העובד קיימת 'התקשרות אותנטית ולגיטימית' של יחסי עבודה'" [ע"ע (ארצי) 37538-10-19 שופרסל בע"מGebremichel Sagay Tame- [פורסם בנבו] (22.6.2021)]. לטעמנו, בכל הנוגע לשאלת קיום יחסי עבודה בין עובד קבלן לבין המזמין, אין בהוראות החוק ויישומן כדי להשליך על הבחינה מהותית אם התקיימו בין המזמין לבין עובד הקבלן יחסי עבודה, כעולה גם מסעיף 46 לחוק:
"א. אין בהוראות חוק זה כדי ליצור יחסי עבודה בין מזמין שירות לבין עובד של קבלן המועסק אצלו.
ב. אין בהוראות חוק זה לבדן כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה בין מזמין שירות לבין מי שהחל ביצוע השירות אצלו כעובד קבלן".