58. בענייננו, כאמור, העובדות תבעו את יתרת זכויותיהן בלבד, ובית הדין האזורי פסק לזכותן כספים תוך קיזוז הכספים ששולמו להן במסגרת תביעות החוב. כעולה מהודעות העובדות ומאישורי המוסד, העובדות תבעו במסגרת תביעת החוב את כל רכיבי תביעתן שניתן היה להגיש בגינם תביעת חוב, אולם לא שולמו להם מלוא הסכומים להן הן זכאיות על פי פסיקתו של בית הדין האזורי בחלק מהרכיבים, ובמיוחד ברכיב הפקדות לפנסיה, שלגביו תשלום הגמלה מוגבל ל- 12 חודשים בלבד. נוכח האמור, ובהתאם לנפסק בעניין עיריית בת ים, רשאיות היו העובדות לתבוע את יתרת זכויותיהן במסגרת תביעתן כנגד שופרסל. לנוכח האמור, אין לנו צורך גם להידרש לשאלות העולות מכך שהתשלום המשולם לעובדים במקרה של פירוק (או פשיטת רגל) של המעסיק הוא גמלה המשולמת לעובד מכוח פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה 1995 ואינו תשלום מקופת הפירוק (ראו עניין עיריית בת ים, סעיף 58 לפסק הדין).
59. כללו של דבר – טענת שופרסל כי היה על בית הדין האזורי לדחות את תביעתן של העובדות בשל תביעת החוב – נדחית.
האם התקיימו התנאים על פי סעיפים 25 ו- 26 לחוק להטלת אחריות על שופרסל?
60. סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה קובע כי תוטל אחריות אזרחית על מזמין כלפי עובד קבלן בהתקיים כל התנאים המנויים בו. אין מחלוקת כי התקיימו שני התנאים הראשונים – השירות ניתן באמצעות ארבעה עובדים לפחות (סעיף 25(א)(1) לחוק) ובמשך תקופה של שישה חודשים לפחות, באופן קבוע ורצוף (סעיף 25(א)(2) לחוק). אין מחלוקת גם כי לא נמסרה לשופרסל הודעה בהתאם לסעיף 25(א)(3) לחוק. נוכח האמור, יש לבחון האם חל סעיף 26 לחוק, המטיל על המזמין אחריות לזכויות עובדי הקבלן גם אם לא הוגשה הודעה בכתב על פי סעיף 25, בנסיבות שבהן המזמין לא קבע דרך יעילה למסירת הודעה ולא יידע את עובד הקבלן בדבר דרך זו.
61. שופרסל טענה כי פעלה בהתאם לסעיף 26 לחוק בכך שכללה בהסכם ההתקשרות בינה לבין סופר שירות הוראה המחייבת את סופר שירות להחתים כל עובד על "דף מידע מחברת שופרסל" (להלן – דף המידע או המסמך) שבו מידע לעובדים לאיזה גורם בשופרסל עליהם לפנות במקרה של פגיעה בזכויותיהם וכיצד לפנות לאותו גורם, ולהעביר לשופרסל עותק חתום מכל מסמך כאמור עם תחילת העסקתו של עובד קבלן בשופרסל.
62. בהליך ASMERET קבע בית הדין האזורי כי למרות ההסדר שנקבע בהסכם ההתקשרות, נראה כי מסמך חתום על ידי עובדי הקבלן לא נמסר לשופרסל. עוד קבע בית הדין האזורי כי ספק אם ההסדר עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 26 לחוק להגברת האכיפה, שכן "הציפייה כי הקבלן יחתים כל עובד על דף מידע, בעוד החוק בא למגר תופעה של אי הקפדה על שמירת תנאי עבודתם ושכרם של עובדיו, אינה ברורה מאליה", והיה מקום ששופרסל תמסור את דף המידע, ומכל מקום היא לא עמדה על קבלת אישור מסופר שירות. כמו כן, תכלית החוק, כמו גם תכליתו של חוק עובדים זרים, מחייבת כי דף מידע או שלטים בסניף יהיו בשפות המובנות לכל העובדים המועסקים בסניף, כך ש"טרם הוברר לנו כיצד ביקשה שופרסל כי התובעת תפנה אליה בעניין". בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי "לנוכח תכליתו של חוק להגברת האכיפה, קשה להלום מצב שבו מזמין שירות מודע להפרות שנעשות כלפי עובדי הקבלן או עוצם את עיניו מלראותן, לרבות מכוח דוחות תקופתיים של בודק שכר, לא יצטרך לשאת במחדליו", בשל העובדה שלא נמסרה הודעה למזמין על פי סעיף 25 לחוק.
63. בהליךMANA קבע בית הדין האזורי כי המנגנון שיצרה שופרסל בהסכם ההתקשרות בינה לבין סופר שירות ויישומו אינו עולה בקנה אחד עם תכלית סעיף 26 לחוק. כך, לא הוצג אישור בדבר מסירת המסמך ל- MANA ולא הוכח ששופרסל קיבלה מסופר שירות עותק חתום המאשר ש-MANA קיבלה עותק מהמסמך בכלל ובשפה המובנת לה בפרט וערכה בקרה על כך שהדבר אכן נעשה; לא נסתרה טענת MANA שלא הוסבר לה שביכולתה לפנות לשופרסל במקרה של פגיעה בשכר או בזכויות על ידי סופר שירות. בנסיבות אלה, וללא שהוכח שננקט כל אמצעי אחר ליידוע העובדים, "יש בהתנהלות שופרסל משום הסרת אחריות מצידה, וגלגולה לפתחו של הקבלן, שאינה עומדת בקנה אחד עם תכלית החוק".
64. כנגד קביעות אלה של מותבי בית הדין האזורי העלתה שופרסל טענות במישור הדיוני ובמישור המהותי.
65. במישור הדיוני, טענה שופרסל כי בהליך ASMERET לא הועלתה כל טענה בעניין בתצהירה, ולא נסתרה הטענה שלפיה הוצגה לפניה האפשרות להתלונן לשופרסל על מחדליו של הקבלן; טענות בעניין אי מסירת המסמך או הפגמים באופן בו פורסם המידע הועלו רק בסיכומים, לכן, מדובר בהרחבת חזית אסורה, ולשופרסל לא הייתה הזדמנות להתגונן בפני טענות אלה.
66. במישור המהותי טענה שופרסל כי המנגנון שנקבע בהסכם ההתקשרות בינה לבין סופר שירות, שלפיו סופר שירות התחייבה להעביר לעובדות מסמך שהוא "דף מידע מחברת שופרסל", שבו פורט המידע הנדרש אודות הגורם בשופרסל אליו ניתן לפנות במקרה של פגיעה בזכויות עובד הקבלן עומד בתנאי סעיף 26 לחוק; כמו כן הוכח כי אופי העבודה היה כזה שעובדי הקבלן יכלו לפנות במישרין למנהל הסניף לבירור זכויותיהם; בהליךMANA טענה שופרסל כי MANA טענה "באופן מתחכם" שלא נאמר לה או הוסבר לה שהיא יכולה לפנות לשופרסל, אולם לא הכחישה שנמסר לה המסמך, ולא הוכח כי לא נמסר לה המסמך; לחובות מזמין שירות על פי החוק להגברת האכיפה יש גבולות, ואין להטיל על שופרסל חובות שאינן מעוגנות בחוק, ובכלל זאת החובה כי מזמין השירות בעצמו ימסור לכל עובד דף מידע, וזאת בתוך 30 יום מתחילת העסקתו, ויתרגם את דף המידע לשפתו של העובד. בהקשר זה נטען כי לא היה מקום להקיש מהוראות חוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 המחייבות למסור לעובד חוזה עבודה בכתב בשפה המובנת לעובד.
67. העובדות טענו כי שופרסל לא הביאה כל ראייה שקבעה דרך לפנות אליה "במקום העבודה", ובכלל זאת לא העידו נציג או ממונה שהכירו את העובדות או עבדו בסניף, ולעד מטעם שופרסל מר פפר, לא הייתה כל ידיעה על העובדות או על מה שהתרחש בסניפים שבהם עבדו; המזמין חייב ליידע את עובד הקבלן בעצמו, ובשפתו של עובד הקבלן; על המזמין ליידע את עובד הקבלן בעצמו שכן לקבלן אין כל אינטרס ליידע את העובד על הדרך להגיש תלונה.
68. טרם נדון בטענות הצדדים נבהיר כי לשאלה אם המזמין קיים את הוראת סעיף 26 לחוק היבט עובדתי והיבט נורמטיבי. בהיבט העובדתי – השאלה היא אם המזמין קבע מנגנון להגשת תלונות עובדי הקבלן ויידע את עובדי הקבלן בכלל ואת עובד הקבלן התובע בפרט על המנגנון שקבע. בהיבט הנורמטיבי – יש לבחון אם המנגנון שקבע המזמין מקיים את דרישת החוק, דהיינו "לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו", ובכלל זאת "לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, לרבות הודעה לפי סעיף 25(א)(3)(א), ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו". על כן, ככל שנטען כי חלה הוראת סעיף 26 לחוק, יש לבחון אם המזמין קבע מנגנון להגשת תלונות וידע על כך את עובד הקבלן, וככל שהתשובה לשאלה זו חיובית – יש לבחון האם המנגנון שקבע המזמין מקיים את דרישות החוק.
69. לאחר בחינת טענות הצדדים וכן חומר הראיות, אנו קובעים כי דין טענותיה של שופרסל להידחות, ויש לאשר את קביעות מותבי בית הדין האזורי כי המנגנון שקבעה שופרסל לא עומד בתנאי סעיף 26 לחוק הגברת האכיפה, ועל כן שופרסל אחראית לזכויות העובדות למרות שלא נמסרה לה הודעה על פי סעיף 25(א)(3) לחוק. כמו כן, אנו קובעים כי בהליךMANA הוכח כי שופרסל לא קיימה את חובתה ליידע אותה בדבר הדרך להגיש תלונה.
70. אשר לטענות שהעלתה שופרסל במישור הדיוני:
מקובלת עלינו טענתה של שופרסל כי על עובד קבלן הטוען כי מזמין שירות הפר את חובתו על פי סעיף 26 לחוק, ועל כן חלה על המזמין אחריות למרות שלא הוגשה למזמין תלונה על פי סעיף 25(3) מוטל הנטל להוכיח את הטענה, ועליו למסור גרסה בעניין זה בכתב התביעה ובתצהירו. עם זאת, משמדובר בהוכחת עובדה שלילית – מחדל של המזמין – יש קושי בהוכחתו בראיות אובייקטיביות. לדעתנו, בכל הנוגע לחלוקת נטל הראייה בין המזמין לבין עובד הקבלן ניתן להקיש מהפסיקה בנוגע לחלוקת נטל ההוכחה בעניין טופס ההודעה לעובד בעניין קפלן את לוי, שם נערכה הבחנה בין "נטל השכנוע" לבין "נטל הבאת הראיות". כלומר, נטל השכנוע חל על עובד קבלן, ועל כן עליו להציג את גרסתו בנוגע למנגנון להגשת תלונות שקבע המזמין, אופן היידוע של העובדים בכלל והאם נמסר לו המידע בפרט, וזאת הן בכתב התביעה והן בתצהירו. ככל שלטענתו של העובד המזמין לא פעל כלל בהתאם לסעיף 26 לחוק, לכל הפחות עליו לטעון בכתב התביעה ולהצהיר כי לא נמסר לו מידע בעניין הדרך להגיש תלונה על פגיעה בזכויותיו. בהיקש מהנפסק בעניין קפלן את לוי, עדות העובד כי המזמין לא יידע אותו על דרך הגשת תלונה, די בה בשלב הראשוני כדי להעביר לכתפי המזמין את נטל הבאת הראיות, ועליו להביא ראיות הן בנוגע למנגנון שקבע להגשת תלונות והן בנוגע לדרך שבה יידע את עובדי הקבלן בכלל ואת עובד הקבלן התובע בפרט. בכל הנוגע לטענה כי המזמין קבע דרך יעילה להגשת תלונה, הרי ככל שהעובד טוען שחובה זו הופרה ולא נקבע מנגנון אפקטיבי להגשת תלונות, על המזמין הנטל להביא ראיות בעניין המנגנון שקבע ואופן הפעלתו, שכן המידע בקשר לכך מצוי בידיו.
71. בהליך ASMERET אכן העובדת לא מסרה בכתב התביעה ובתצהירה גרסה בעניין זה, ולא טענה כי שופרסל לא קיימה את חובותיה על פי סעיף 26 לחוק ובכלל זאת לא יידעה אותה על הדרך להגיש תלונה על פגיעה בזכויותיה. בכתב התביעה עניין זה לא אוזכר כלל, וכל אשר נטען בתצהיר לעניין אחריות שופרסל היה כי לפי הסבר מבא כוחה "מדובר בטענות משפטיות שנטענו בכתב התביעה". כמוסבר בסעיף 68 לעיל, לשאלת אחריותה של שופרסל (בהקשר לסעיף 26 וגם בהקשר לסעיפים אחרים בחוק להגברת האכיפה) היבטים עובדתיים והיבטים משפטיים, ובכל מקרה היה על ASMERET להעלות כבר בכתב התביעה את הטענה כי שופרסל הפרה את הוראת סעיף 26 לחוק. אולם, לדעתנו, במהלך ההתדיינות היה שינוי חזית בעניין זה, כבר במסגרת תצהירו של מר פפר שבו התייחס למסירת דף מידע לעובדת על פי הוראות הסכם ההתקשרות ולעובדה שלא הגישה תלונה (סעיפים 22 ו- 23 לתצהירו של מר פפר). כמו כן, במסגרת חקירתו הנגדית נחקר מר פפר אם המסמך תורגם לשפתה של העובדת ואם שופרסל בדקה אם המסמך אכן נמסר לעובדת (ע' 7, ש' 33; ע' 8, ש' 1 – 7) ולא הועלתה טענה כי השאלות בעניין זה מהוות הרחבת חזית. על כן, ניתן היה לדון במסגרת פסק הדין בהליך ASMERET בשאלה אם המנגנון שקבעה שופרסל בהסכם ההתקשרות עם סופר שירות מקיים את דרישות סעיף 26 לחוק בהיבט הנורמטיבי, גם אם מתקבלת טענת שופרסל כי לא הוכח ההיבט העובדתי של הטענה, דהיינו כי העובדת לא קיבלה את דף המידע, בהעדר גרסה של העובדת בעניין זה בכתב התביעה או בתצהירה.
72. בהליךMANA אכן לא הועלתה טענה בעניין אי מסירת מידע בכתב התביעה, אולם בתצהירה העידה העובדת כי "מעולם לא נאמר לי או הוסבר לי שאני יכולה לפנות לשופרסל אם יש בעיות בשכר או בזכויות שלי מול הקבלן", ובכך הציגה את גרסתה. לא הועלתה טענה להרחבת חזית לאחר הגשת תצהיר העובדת, וגם בחקירתו הנגדית של מר פפר בעניין המסמך ומסירתו לעובדת לא הועלתה טענה להרחבת חזית (פרוטוקול ע' 9 ש' 1 – 5). על כן, איננו נדרשים להכריע מה היה הדין אילו הייתה נטען להרחבת חזית. אשר למידת פירוט הגרסה, לטעמנו די בגרסה זו שהועלתה בתצהיר על מנת להעביר לשופרסל את נטל הבאת הראיות להוכיח את גרסתה כי קיימה את הוראת סעיף 26 לחוק, ואיננו מקבלים את טענת שופרסל כי מדובר במתן עדות "באופן מתחכם". שופרסל לא הביאה כל ראיה להוכחת הטענה כי דף המידע נמסר
ל-MANA וכעולה מעדותו של מר פפר לא ערכה בקרה על מסירת דף המידע לעובד הקבלן.
73. כללו של דבר: אכן, ASMERET לא העלתה בכתב התביעה ובתצהירה גרסה עובדתית, וMANA - לא העלתה בכתב התביעה את גרסתה העובדתית, והטענות בהיבט הנורמטיבי לא נטענו באופן מלא בכתבי התביעה ובתצהירי העובדות. אולם, השאלה אם שופרסל קיימה את חובותיה על פי סעיף 26 לחוק להגברת האכיפה הן במישור העובדתי והן במישור הנורמטיבי הייתה חלק מחזית המחלוקת בבית הדין האזורי. על כן, לא מצאנו כי נפגעו זכויותיה הדיוניות של שופרסל, וכי נפל פגם דיוני בהתייחסות מותבי בית הדין האזורי לעניין זה.
74. אשר למישור המהותי:
בסעיף 26 לחוק נקבע כך:
א. מזמין שירות חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, לרבות הודעה לפי סעיף 25(א)(3)(א), ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו.
ב. לא קבע מזמין השירות דרך למסירת הודעה כאמור בסעיף קטן (א) או לא יידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיים התנאי שבסעיף קטן (א)(3) של הסעיף האמור.