15. הנפקות השנייה היא שקיים הבדל מהותי בין תביעה שטרית לבין תביעה חוזית מכוח עסקת היסוד ותביעת השבה מכוח כשלון עסקת היסוד, גם בכל הנוגע לנטל ההוכחה. בתביעה שטרית, קיימת חזקה כי ניתנה תמורה בגין השטר; על כן, הנטל להוכיח העדר תמורה, או כשלון תמורה, מוטל על הנתבע (סעיף 29(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש]; בע"מ 2126/09 פלוני נ' פלונית, פסקאות 23-22 (3.9.2009)). לעומת זאת, בתביעה חוזית מכוח עסקת היסוד ובתביעת השבה מכוח כשלונה, נטל ההוכחה, ביחס למתן התמורה או טובת ההנאה, מוטל על התובע המבקש לזכות בסעד (ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין, פסקה 5 (28.12.1994)).
16. בענייננו, התביעה שהגיש יוסף היתה תביעה שטרית, והיא התנהלה בהתאם לכך. טענות לחיוב המבקשים בהשבה, בהתבסס על כשלון עסקת היסוד – לא הועלו, וממילא, גם לא נדונו, הן במישור העובדתי, הן במישור המשפטי; ברי אפוא, כי יוסף לא הוכיח זכות לסעד כאמור. בהתאם לחזית המחלוקת שעיצב יוסף, גם המבקשים מיקדו את טענות ההגנה בעילה השטרית, ולא העלו טענות לגבי ההשבה. במצב דברים זה, יפה לענייננו, בשינויים המחויבים, קביעת בית משפט זה, בע"א 4294/90 רינסקי נ' רחמני ושות' מימון בע"מ, פ"ד נ(1) 453, 465 (1996): "סיכומם של דברים: המשיבה ניהלה לאורך כל הדרך תביעה שטרית, המערערת התגוננה כנגד תביעה שטרית, ולא היה מקום לשינוי המפתיע של חיוב בעילה חוזית; ומכל מקום – לא הונחה במהלך הדיון תשתית עובדתית מספקת לחיובה של המערערת מכוחה של עילה חוזית". אם כן, בהתחשב בכך ששאלת ההשבה לא נדונה לגופה בבית משפט השלום, כך שלא הונחה תשתית עובדתית מספקת לחיוב בסעד זה; ובשים לב לכך שלצדדים לא ניתנה אפשרות ממשית לטעון לגביו, אף בבית המשפט המחוזי – לא היה מקום לחייב את המבקשים בהשבת סכום ההשקעה הראשונית.
17. בשולי הדברים אציין, כי קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה השקעת מיליון הדולר מצד יוסף, הריהי תנאי מתלה בחוזה, לפי סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), נראית לי מוקשית. ככלל, תנאי מתלה הוא תנאי חיצוני לצדדים שנקשרו בחוזה; התקיימותו העתידית, מטבעה, אינה ודאית, וברי גם כי אינה יכולה להיות תלויה ברצונו של מי מהצדדים, אם לקיים את חיוביו החוזיים, אם לאו (ראו למשל: ע"א 1156/10 האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, פסקה כ"ה והאסמכתאות שם (18.11.2012); רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' סער, פ"ד מה(4) 405, 426 (1991); ע"א 3865/19 אליאסיאן נ' שבו, פסקה 39 לחוות הדעת של הנשיאה א' חיות (11.9.2022) (להלן: עניין אליאסיאן); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 586-585 (מהדורה רביעית, 2019)). קיומה, או אי-קיומה, של התחייבות צד לחוזה, להשקעה עתידית במיזם, הריהי פעולה התלויה ישירות ברצונו של אותו צד, ומשאירה את קיום החוזה לשרירות ליבו; אין מדובר אפוא בתנאי שניתן להגדירו כ'חיצוני לצדדים'.