אפרתי טען אמנם, כי בנו של כסיף שהינו עורך-דין במקצועו החתים אותו על ההסכמים, וכי מדובר בהסכמים חד-צדדיים ובלתי מאוזנים באופן שמפלה אותה, תוך ניצול תמימותו (ס' 15 לתצהיר אפרתי). יחד עם זאת, לא הועלתה כל טענה
--- סוף עמוד 14 ---
לביטול ההסכמים בשל פגם בכריתתם, ומעבר לדברים אלה בתצהירו של אפרתי אף לא הובאה כל ראיה בנוגע להוכחת טענה זו.
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי הצדדים בחרו לעבוד יחד במסגרת של חברה. לבחירה זו יש השלכה על זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים. בכלל זה נובעות מהבחירה הזו חובות של הצדדים כלפי הגוף המשפטי שהם הקימו במשותף, חובות שמצאו את ביטוין גם במערכת ההסכמים בין הצדדים. הצדדים אף הסדירו ביניהם בהסכם היזמות את האופן בו הם יוכלו לסיים את מערכת היחסים ביניהם, ואת ההשלכה של פירוק החברה או מכירת הזכויות על חובתו של אפרתי לפעול במסגרת החברה. את ההסכמות הללו יש לכבד – בהעדר טעם כבד משקל שלא לעשות כן.
טענתו של אפרתי – הודאה והדחה
56. כאמור, אפרתי לא חלק למעשה על כך כי מלכתחילה הוא לא היה רשאי להתחרות בחברה, והוא אף הודה כי חרף האמור הוא העניק שירותים ללקוחותיה הקיימים של החברה, וכן כי הוא העניק שירותים מהסוג שהחברה נהגה לספק ללקוחות חדשים. אולם לטענתו של אפרתי הדבר נעשה משום שהוא וכסיף הסכימו, בדרך של התנהגות, על זניחת החברה, ועל כך שהם יוכלו לספק באופן אישי שירותים ללקוחותיה (ר' ס' 2 לתצהיר אפרתי).
מדובר אם כן בטענה של "הודאה והדחה".
כידוע, "כאשר בעל דין מודה בעובדות שטוען בעל הדין שכנגד, אך טוען שמחמת עובדות נוספות אין יריבו זכאי לסעד המבוקש – הוא טוען טענת 'הודאה והדחה'... הטוען טענת 'הודאה והדחה' נתפס על הדברים שהודה בהם, ואילו לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות מפיו, נטל ההוכחה מוטל עליו. אם לא ירים נטל זה יינתן פסק דין נגדו" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 132 (2013) (להלן: "גורן")).
הנטל מוטל לכן על אפרתי להוכיח את טענתו זו.
האם הוכחה טענתו של אפרתי?
57. טענתו של אפרתי היא כאמור כי בינו לבין כסיף נכרת הסכם בדרך של התנהגות בדבר זניחת החברה. דיני החוזים קובעים בהקשר זה כי הסכם אכן יכול להיכרת בהתנהגות, ובלבד שהתנהגות זו מעידה על קיומן של גמירת דעת ומסוימות (ס' 2, 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). על-מנת לקבוע כי בין הצדדים נכרת הסכם מחייב, על-בית-המשפט להתרשם כי הצדדים הגיעו ל"מפגש רצונות", אשר