--- סוף עמוד 15 ---
קיבל ביטוי חיצוני ואובייקטיבי בהתנהגותם של הצדדים (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 174-172 (2005); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 157-156, 166-165 (1991)).
58. כפי שפורט לעיל, ברקע להתנהגות הצדדים במקרה דנן עומדים ההסכמים שנחתמו ביניהם עם הקמת החברה בשנת 1998 – הסכם היזמות וההסכם למתן שירותים, הסכמים שבמסגרתם הביעו הצדדים את רצונם לפעול באמצעות החברה. הצדדים אכן פעלו באופן זה במשך שנים רבות. על-כן, משמעות טענתו של אפרתי היא למעשה כי הצדדים ביטלו את ההסכמות הקודמות ביניהם בדרך של התנהגות, על-ידי כך שהם "זנחו" את החברה.
בהקשר זה פסק בית-המשפט העליון ביחס לזניחת זכות, כי "על מנת שבעל זכות ייחשב כמי שזנח אותה יש להצביע על נסיבות מיוחדות המלמדות כי ויתר עליה או כי זו פקעה בחלוף השנים והנטל בעניין זה מוטל על הטוען" (ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ [פורסם בנבו] פס' 13 (20.3.2008). כן ראו: ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' כץ-שיבאן [פורסם בנבו] פס' 20 (15.3.2010) (להלן: "עניין תדי") והאסמכתאות שם).
59. אני סבורה כי בחינת מכלול העובדות והתנהלות הצדדים מעלה כי אפרתי לא הוכיח שבנסיבות המקרה דנן היה "מפגש רצונות" בינו לבין כסיף באופן שיצר ביניהם הסכם מחייב לביטול ההסכמים הקודמים ו"זניחת" החברה, ולא הוכחו נסיבות מיוחדות המעידות על כך כי החברה (או כסיף) ויתרו על זכויותיהם כלפי אפרתי. נהפוך הוא, השתלשלות העניינים מעידה על סכסוך ומחלוקת מתמשכת בין הצדדים, באופן העומד בסתירה לטענתו של אפרתי בדבר הסכמה כאמור.
60. את השתלשלות העניינים הרלוונטית לתביעה דנן ניתן לחלק לשתי תקופות: התקופה הראשונה – החל מפרוץ הסכסוך בין הצדדים במרץ 2010 ועד למועד מתן פסק הבוררות; והתקופה השנייה – החל ממועד פסק-הבוררות ואילך.
61. בתקופה הראשונה ובמהלך מרץ-אפריל 2010, הצדדים ניהלו משא-ומתן על-יסוד הצעתו של אפרתי לרכוש את חלקו של כסיף בחברה. אולם, משא-ומתן זה – כך נקבע בפסק-הבוררות – לא הבשיל להסכם מחייב. כזכור, לאחר שנחתם זיכרון-הדברים היה זה אפרתי שטען כי זיכרון-הדברים נעדר תוקף מחייב. במצב דברים זה ולנוכח המחלוקת בין הצדדים בנוגע לתוקפו ולמשמעותו של זיכרון-הדברים, לא ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים כי הם "הסכימו" כי מי מהם יתחרה בחברה