--- סוף עמוד 17 ---
הראשון, לא עשו הנתבעות מאומה לצורך בחינת תיקון חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות באופן שהוראותיהם לא תפלינה בין הקבוצות השונות הנדרשות להליך הפונדקאות. באותה עת כל מדינות המשפט המשווה, אשר בחרו לאשר קיום הליכי פונדקאות בחקיקה, הסדירו את הליכי הפונדקאות באופן המאפשר לגברים יחידים או לבני זוג בני אותו מין להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים ללא הפליה.
לצורך סקירת הנעשה בעולם הביאו התובעים את חוות דעתם של המלומדים פר' רות זפרן ועו"ד נוי נעמן.
22. גם בהמשך ואף אחר עתירת העותרים בבג"ץ ארד הראשון, ועל אף ההתפתחויות הטכנולוגיות והצטברות הידע בארץ ובעולם לא עשו הנתבעות דבר עד למועד מתן פסק הדין המשלים בשנת 2021 על מנת לקדם את החקיקה השוויונית הנדרשת – וזאת גם אחר קביעת בית המשפט העליון כי החוק מפלה בעיקרו. כך שלמעשה עסקינן בהותרה על כנו של מעשה חקיקה מפלה משך כעשרים וחמש שנה. מעשה ההפליה גרם נזק לעותרים, מדובר בפגיעה בזכותם החוקתית של התובעים ודומיהם לשיוויון ובזכותם החוקתית להורות. פגיעה שאינה מידתית ואין בצידה צידוק חוקי, והיא נוגעת לליבת הזכות החוקתית לכבוד האדם.
23. קביעת פסק הדין החלקי השני באשר לקיומה של הפליה בהוראות החוק במתכונתן, מתקיימת ביחס לכלל התובעים שפנו להליכי פונדקאות מאוחר יותר. ממילא יש לקבוע כי הנתבעות פגעו פגיעה לא מידתית בזכויות כלל התובעים בעתירה הנדונה.
24. הפלייה שמקורה במעשה חקיקה מצדיקה פיצוי נזקי אחר הוכחת נזק בשל כל אחד מהמתווים הנורמטיביים הבאים –
א. עילה ציבורית - פיצוי מחמת דיני המשפט החוקתי בשל פגיעה בלתי מידתית בזכות ובעניינו הזכות לשיוויון והזכות להורות, כפי שנפסק בעניין בג"ץ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (2005) (להלן – עניין חוף עזה)
ב. עילה נזיקית - פיצוי נזיקי בגין ביצוע עוולה מקום בו המדינה נהגה ברשלנות או הפרה את חובתה החקוקה על פי חוקי היסוד.
--- סוף עמוד 18 ---
ג. עילה מינהלית - פיצוי מכוח דיני המשפט המינהלי על יסוד עקרון הטלת "נטל עודף" על קבוצת אוכלוסייה מזוהה אף במקרה בו הפגיעה הייתה מידתית וזאת מכוח הלכת ישועה (ע"א 7703/10 ישועה נ. מדינת ישראל (2014)).
לטענת התובעים, ביחס לכל שלושת המתווים הנזכרים הוכח היסוד של – פגיעה בזכות יסוד קיומית, נוכח פסק דינו של בית המשפט העליון באשר להפליה האסורה העולה מהוראות החוק, וכן הוכחו יסודות הנזק והקשר הסיבתי שבין הפגיעה בזכות החוקתית לנזק וזאת כעולה מתצהירי המבקשים ומחוות דעתו של ד"ר טבק- אבירם, פסיכולוג קליני, אשר צורפה על ידם ובה נטען לעניין השפעת העדר האפשרות לעבור הליכי פונדקאות באופן חוקי בישראל על מצבם הנפשי של ההורים המנועים ועל ילדיהם.