25. לטענת התובעים, בנדון הוכח קיומה של עילה חוקתית ציבורית בהעדר כל ראייה מצד הנתבעות כי קיימו "פיילוט חוקתי" או בדיקה רצינית של ההסדר הקיים בפרק זמן סביר וקיומה של עילה נזיקית בהעדר התנהלות סבירה והעדר בחינה ראויה, בין השאר בדרך של מחקר, בכל הקשור להליך החוקתי המתאים.
הוכח קיומה של עילה מנהלתית נוכח הטלת "נטל עודף" על "אוכלוסיית המיעוט" או קבוצה ספציפית מזוהה של גברים יחידים ובני זוג הומוסקסואלים, הסובלת מהפליה היסטורית, וזאת במטרה מוצהרת לייחד את "המשאב המוגבל" של פונדקאיות לזוגות הטרוסקסואלים ונשים רווקות.
ממילא אף הוכח קיומה של עילה נזיקית בין מחמת רשלנות ובין מחמת הפרת חובה חקוקה שגרמה לנזק כאשר הקשר הסיבתי בין הנזק לעוולה – ברור.
26. בהעדר חקירת מי מהתובעים על תצהירו יש לקבוע כי הם עמדו בקריטריונים לאישור הסכם לנשיאת עוברים וכי היו מבקשים לבצע הליך פונדקאות בישראל לו זה היה פתוח בפניהם. הדרתם של התובעים מהסדר הפונדקאות תוך פגיעה בזכויותיהם החוקתיות גרמה להם נזק ממוני שהוא הפער שבין עלויות ביצוע ההליך בישראל לבין ביצועו בחו"ל (עלויות אשר לטענתם מגיעות בחלק מהמקרים למאות אלפי ₪). הנזקים שנגרמו לתובעים לא היו מתקיימים ככל שהנתבעות היו פועלות כנדרש וכפי הצהרתן כבר בשנת 2002 ומקיימות הליך ראוי וסדור של בחינת יישומו של חוק הפונדקאות, ומקדמות לאחריו הסדר שוויוני המבוסס על תשתית עובדתית מלאה ורלבנטית.
--- סוף עמוד 19 ---
27. בפן הכספי תבעו התובעים פיצוי כולל בסך של 21,112,439 ₪ שהורתו בנזק ממוני שנגרם לכל אחד התובעים/זוגות התובעים בגין ההפרש שבין עלות הליך פונדקאות חו"ל בו נקטו לעלות ההליך בארץ וכן סך של 2,310,000 ₪ בגין נזק לא ממוני לכל אחד מהתובעים המוערך בשיעור של 30,000 ₪ לכל אחד.
תמצית טענות הנתבעות
28. נקדים ונציין כי נוכח העובדה שהתביעה הוגשה קודם למתן פסק דינו המשלים של בית המשפט העליון הקדימו הנתבעות וטענו למחיקת התביעה על הסף בשל היותה מוקדמת, ואולם בצד טענה זו טענו טענה התיישנות בגדר "ט֚וֹב אֲשֶׁ֣ר תֶּאֱחֹ֣ז בָּזֶ֔ה וְגַם־מִזֶּ֖ה אַל־תַּנַּ֣ח אֶת־יָדֶ֑ךָ" (קהלת ז, י"ח). מכל מקום, בין לבין ניתן פסק דינו המשלים של בית המשפט העליון המורה על תיקונו של החוק והנתבעות נותרו בסיכומיהן עם טענת ההתיישנות, כפי שיפורט להלן –
29. יש לדחות את התביעה, או למצער חלק ממנה, על הסף מחמת התיישנוּתהּ. עילת התביעה הנזיקית מתיישנת 7 שנים אחר המועד שבו נולדה עילת התביעה (סעיפים 5 (1) ו-6 לחוק ההתיישנות), היינו מעת שהמצב החוקי הקיים היה ידוע לתובעים ונוכח העובדה שחוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות נחקקו זמן רב קודם לחלוף שבע שנים ממועד הגשת התביעה הרי שהתביעה התיישנה. העובדה שהוגשו עתירות לבג"ץ קודם לכן אין בה לעצור את מרוץ ההתיישנות שכן עתירה לבג"ץ אינה בגדר "הליך אזרחי" לעניינו של סע' 15 לחוק ההתיישנות. מיצוי ההליך המנהלי/חוקתי אינו מהווה עילה להארכת מרוץ ההתיישנות.