35. התובעים לא פרטו בכתב תביעתם במה התרשלה כנגדם הכנסת ומה הקשר הסיבתי בין רשלנות זו לנזקיהם הנטענים. כך גם בהנחה שהחוק היה חל אף ביחס לקבוצת התובעים לא הוכח כי היו עומדים בתנאיו, במציאת אם נושאת
--- סוף עמוד 21 ---
ובהתקשרות עמה. לעניין זה יש לציין כי גם בקרב ציבור הזכאים לבצע הליך פונדקאות יש רבים הבוחרים לבצע את ההליך מחוץ לישראל בין אם בשל כך שאינם עומדים בתנאי החוק מחמת גיל או מצב רפואי ובין אם בשל מחסור בנשים פונדקאיות. נתונים על כך ניתן למצוא בפסק דינו של כב' הש' נ. הנדל בפסק הדין המשלים בעניין ארד מהם נלמד כי רוב הזוגות ההטרוסקסואלים שפנו להליכי פונדקאות בשנים האחרונות פנו דווקא להליכי פונדקאות חו"ל (!) מסיבות שונות, שאגב לא כולן התבררו עד תום.
36. אין מקום להחיל את הלכת אדמה בעניינו. הלכת אדמה עניינה במשפט האזרחי ואין היא עוסקת בסעד חוקתי. יתר על כן, המעשה עליו מלינים התובעים בנדון אינו מעשה "בלתי חוקי", היינו פעולה של רשות מנהלית המתבצעת בניגוד להוראות הדין, אלא דווקא פעולה אשר יוצרת את הדין עצמו – דבר חקיקה.
37. זאת ועוד, בנדון חרף קביעת בית המשפט באשר לאי חוקתיות חלק מהוראות החוק הוא עצמו איפשר לכנסת שהות לצורך קביעת הסדר חוקתי חלופי וכן שהות לצורך הסדרת נהלים התואמים את השינויים שערך בית המשפט בהוראות החוק ומכאן שאין לראות במעשה החקיקה השיפוטית של בית המשפט משום ביטולו ואיונו של מעשה החקיקה של הכנסת באופן רטרואקטיבי.
38. אין בביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון על חלק מהוראות החוק כדי ללמד על עוולה חוקתית. בג"ץ קבע אומנם כי בהוראות מסוימות בחוק נפלו פגמים יחד עם זאת צוין כי ההסדר החוקתי בכללותו מטיב עם הציבור.
****
אפתח תחילה בטענה המקדמית אשר הועלתה על ידי הנתבעות לפיה דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות. טענה זו יש לדחות.
טענת ההתיישנות
39. אין לראות בעין יפה את זה המבקש לטעון קר וחם באותו הבל פה. לצד טענת הנתבעות כי תביעת התובעים הייתה מוקדמת מדי, טענה שכאמור נזנחה בכתב הסיכומים נוכח פסק הדין המשלים בעניין ארד, טענו הנתבעות להתיישנות התביעה או חלקה (סע' 60-63 לכתב ההגנה), כבר מטעם זה דין הטענה להידחות. ואולם, לסברתנו, טענה זו יש לדחות אף לגופה.
--- סוף עמוד 22 ---
ככל שקמה לתובעים עילת תביעה, הרי שהורתה בסעד הנטען כמגיע להם בשל חקיקת חוק מפלה כנגדם וכנגד הקבוצה עליה הם נמנים – בין כגברים יחידים ובין כזוגות גברים הומוסקסואליים. אלא שכלל אחוז בידינו כי "כל חוק נהנה בכל שלב של ההתדיינות מחזקת החוקתיות" וכל עוד לא קבע בית משפט כי החוק בטל, הוראותיו תקפות (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, (1999) (להלן - עניין צמח)). מתוך שכך אף בכל הנוגע לעילות פיצוי מדיני המשפט החוקתי והמינהלי, הגישה הרווחת היא שעילת הפיצוי נולדת רק עם קביעת בית המשפט שהפגיעה אינה מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה, היינו, כי אין צידוק חוקי לפגיעה (ר' ברק, תורת הסעדים, עמ' 341-340).