בדומה גם בכל הקשור לעילה נזיקית, אחד התנאים לתחילתה של תקופת התיישנות הוא קיומו של כוח תביעה ממשי וקונקרטי בידי התובע, המתבטא ביכולת מעשית-דיונית של בעל זכות התביעה לפנות לבית המשפט ולזכות בסעד (ע"א 977/17 מולכו נ' יונה (2011)). בנדון עד למתן פסק הדין החלקי השני בעניין ארד לא היה, למעשה, בידי התובעים כוח תביעה דיוני ממשי ולא החל מרוץ ההתיישנות. הטעם לכך נעוץ בחובה המוטלת בשיטתנו על מי שטוען כי מעשה שלטון גרם לו נזק בר פיצוי, להקדים ולמצות הליך משפטי מינהלי או חוקתי (קרי, תקיפה ישירה של מעשה השלטון) טרם שיגיש כנגד הרשויות תביעה אזרחית לפיצוי כספי בגין אותו מעשה (ויתקוף את המעשה בתקיפה עקיפה). כך סוכמה הלכה זו ב-דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, (2019) –
"רק לאחר שהתובע יתקוף את החלטת הרשות בעתירה מינהלית, בתום מיצוי מוקדם של ההליכים מולה, יהיה בידיו לתבוע ממנה פיצוי כספי. [...] אם הרשות מתמידה בהתנהלותה הפסולה, על הניזוק למצות את הערוץ המינהלי עובר להגשת תביעה אזרחית-נזיקית נגדה בעילות שמקורן במשפט המינהלי... אינטרס שלטון החוק מבכר תיקון מיידי של פגמים שנפלו בפעולות הרשות, על פני כינון הרתעה עתידית באמצעות פסיקת פיצויים בגין אותם פגמים".
הדברים הנזכרים התבססו, בין השאר, על פסיקת בית המשפט העליון בעניין גליק (רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (2017)), שם נפסק כי לא ניתן להגיש תביעת פיצויים שעילתה בהפרת המשפט הציבורי אלא "כסעד משלים, כאשר נוצר 'מעשה עשוי' והתגבש נזק שאינו ניתן עוד לתיקון באמצעות דרך המלך של ציווי" (פסקה 12 לפסק-דינו של השופט עמית). ועוד ראו לעניין זה בע"א 7401/14 קסם מילניום בע"מ
--- סוף עמוד 23 ---
נ' רשות שדות התעופה, (2015), שם נפסקו דברים דומים ביחס לחובה למצות עתירה מנהלית התוקפת תוצאות מכרז טרם תובענה מנהלית לסעד של פיצויי קיום.
40. לא עסקינן, אפוא, בעילה שהתיישנה בעת הגשתה ודין טענת ההתיישנות, בה האריכו והכבירו הנתבעות לטעון - להידחות. ודוק, אינני רואה לנכון להוסיף ולפרט את כלל הטיעון המפולפל של הנתבעות בסוגיה זו, אשר נטען לסברתי בהרחבה יתירה, כיוון שאני רואה בעצם העלאת הטענה באופן בו הועלתה לצידה של טענת "תביעה מוקדמת" טענה הנטענת בחוסר תום לב תוך שימוש שלא כדין בהליכי משפט. כאמור - אינך יכול לטעון מחד שהתביעה הוגשה מוקדם מדי ומאידך כי התיישנה בגדר "אַשְׁכִּים לְבֵית הַשָּׂר – אֹמְרִים: כְּבָר רָכָב / אָבֹא לְעֵת עֶרֶב – אֹמְרִים: כְּבָר שָׁכָב" כשירו החביב והידוע ר' אברהם אבן עזרא.