סוף דבר, אינני רואה ממש בטענת ההתיישנות של הנתבעות בעניין דנן ודינה להידחות. וכעת אבוא לגופם של דברים –
לא קיימת חובת זהירות מושגית של הכנסת או המדינה כלפי האזרח בגין עצם מעשה החקיקה
41. עיקר הנטען על ידי התובעים בציפורן הזרת הוא כי במעשה החקיקה הנוגע לחוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות פגעו הנתבעות – מדינת ישראל והכנסת – בזכות החוקתית של התובעים לשיוויון ולחיי משפחה. מעשה החקיקה הטיל לשכמם נטל עודף רק מחמת מינם והיותם גברים הומוסקסואלים והיה בלתי מידתי, שכן אלמלא ההתנהלות החקיקתית של הנתבעות היו התובעים יכולים לקיים הליך פונדקאות בישראל ולחסוך את העלות הנוספת המשמעותית הכרוכה בהליך פונדקאות בחו"ל. על פי הנטען, אותה התנהלות חוקתית אף גרמה להם נזק לא ממוני בשל תחושותיהם הקשות בשל הפגיעה החוקתית בהם (סע' 27-28 לכתב התביעה).
התובעים נותנים לפגיעה הנזכרת שמות שונים מעולם המשפט בין אם עוולה נזיקית ובין אם עוולה מנהלית או עוולה חוקתית ואולם כל טענותיהם מכוונות לדבר אחד – קיומם של עוולה או מעשה לא ראוי, יהא שמם במשפט אשר יהא, מצד רשויות השלטון בעצם מעשה החקיקה המפלה, אשר גרמו נזק לתובעים ולקבוצה לה הם משתייכים.
--- סוף עמוד 24 ---
טענה זו יש לסברתי לדחות ולו מהטעם הבא – כינונו של דבר חקיקה ובמיוחד חקיקה ראשית, או אי קביעת הסדר בחקיקה, אינו יכול להצמיח חבות של המדינה בנזיקין או מטעמים של עוולה חוקתית או מנהלית.
ודוק, הדברים אמורים לצידה של הקביעה, עליה לא ניתן לחלוק, לפיה הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות קודם תיקונן על ידי בית המשפט העליון בפסק דינו המשלים, היו הוראות מפלות הפוגעות בזכות השיוויון ובזכות ההורות של גברים יחידים ובני זוג גברים חד מיניים. ואולם, וזה עיקר - עצם היותה של הוראת חוק מפלה אין בה להקנות זכות תביעה כספית לפיצוי כנגד הכנסת או המדינה מחמת עצם מעשה החקיקה.
42. קביעה זו שהגיונה בצידה, כפי שיובהר בהרחבה, נקבעה כבר לפני עידן על ידי כבוד הנשיא מ' שמגר בעניין לוי (פיסקה 18):
"נקודת מוצא מקובלת היא כי מעשי החקיקה, בין חקיקה ראשית ובין חקיקה משנית, אינם מקימים חובת זהירות כלפי הנפגעים מהם. לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע שאין לאפשר לאזרח שנפגע מחיקוק חוק או חקיקת משנה לתבוע את המדינה בנזיקין. כדברי בית המשפט בפרשת dalehite at 57:
."... of course, it is not a tort for the government to govern".