"כלל נקוט בידנו כי פעולת חקיקה או היעדר חקיקה אינו מצמיח עילת תביעה בנזיקין כלפי המדינה"
ובדומה בעניין ת"א 18832/06 בוקאן ואח' נ' מדינת ישראל (2008), עת נדרש בית משפט השלום בחיפה לסוגיה זו בתביעה שהוגשה על ידי זוגות רבים בשל כך שנאלצו להינשא בנישואים אזרחיים מחוץ לגבולות המדינה בהעדר הסדרה חקיקתית לזוגות כמותם המנועים בשל דתם או מצבם האישי להינשא כדת משה וישראל. בית המשפט מצא לדחות התביעה, בין השאר, מתוך הכירו את הנטל הרב המוטל לשכמו של המחוקק במציאת דרך מאזנת בסוגיה רגישה זו. כך נקבע באותו עניין כי –
--- סוף עמוד 26 ---
"על אף הנסיון להציג את הדברים בצורה פשטנית, הרי שהתביעה מעוררת סוגיות סבוכות ומורכבות לגביהן קיימת מחלוקת עמוקה בציבור ואשר פתרונן צריך שיעשה בדרך ציבורית – פרלמנטרית ולא בין כתלי בית המשפט"
44. ודוק, מתוך הפסיקה הישראלית עולה כי עצם מעשה החקיקה לא זו בלבד שאינו יכול להקים עילה נזיקית בהעדר קיומה של חובת זהירות מושגית בגינו, אלא שאין בו אף להקים עוולה חוקתית וזאת גם אם ימצא בית המשפט העליון כי הוראת החוק אינה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד קיים ועם תניית ההגבלה המפורטת בו.
כך מצאנו, כדוגמה, בסוגיה הנוגעת לחקיקת החוקים שעניינם מניעת הסתננות מסתננים לישראל ואשר חלקם בוטל על ידי בית המשפט העליון בשיבתו כבג"ץ. גם בסוגיה זו נקבע על ידי בית המשפט כי לא תהא למסתננים שנכלאו בשל החוקים שבוטלו עילת תביעה כספית לפיצוי בגין כליאתם בשל הוראות החוק שנמצאו בלתי חוקיות.
להלן ארחיב מעט בדברים שכן לסברתי הם קרובים לעניין שבנדון ולו בשל כך שעניינם בטענה לסעד כספי מחמת הוראת חוק שנפסלה על ידי בית המשפט העליון בשל פגיעה בזכויות הפרט ואשר היה בעצם הוראתה לגרום לנזק לכאורי לקבוצת התובעים.
45. וזה עיקרם של דברים - בעקבות כניסת עשרות אלפי מסתננים רובם מאריתריאה וחלקם מצפון סודן לישראל, ביקשה המדינה להתמודד עם תופעה זו ועם השלכותיה בדרך שכונתה "חַסָּם פיזי" וזאת באמצעות בניית גדר בגבול הדרומי של המדינה, שממנו הגיעו אותם מסתננים וכן באמצעות חקיקה, שכונתה "חַסָּם נורמטיבי". בהיבט הנורמטיבי פעלה המדינה בתחילה מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל), ובהתאם להוראותיו, הושמו המסתננים במשמורת ושוחררו לאחר זמן קצר. בית המשפט העליון הן בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (2013) (להלן – בג"ץ אדם) והן בבג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית ואח' נגד מדינת ישראל (2014) (להלן- בג"ץ איתן) קבע את בטלותן של הוראות חוק שונות שנקבעו על ידי המחוקק ביחס למסתננים ואחזקתם במשמורת. בעקבות פסק הדין בבג"ץ איתן הנ"ל, הגישו שישה-עשר תובעים תביעה כספית כנגד מדינת ישראל והכנסת בה עתר כל אחד מהם לחייב את המדינה לשלם לו פיצוי כספי בסך 100,000 ₪. פיצוי זה נתבע בשל טענת התובעים כי המדינה באמצעות אורגניה - ממשלת ישראל, כנסת ישראל, שר הביטחון, השר
--- סוף עמוד 27 ---
לביטחון פנים ומנהל רשות האוכלוסין וההגירה, עוולה כלפיהם עוולה של כליאת שווא. לחלופין טענו התובעים, כי המדינה עוולה כלפיהם ברשלנות, שעניינה הליכי החקיקה שהובילו לתיקון מספר 4 לחוק.
בית משפט השלום בירושלים (כב' הש' תמר בר אשר צבן) בת"א (ירושלים) 38697-02-15 - עבדלרחמן נ' מדינת ישראל ואח' (2015) (להלן – עניין עבדלרחמן) דחה את התביעה על הסף בהיסמכו, בין השאר, על קביעות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בעניין צמח הנ"ל לפיהן עצם בטלותו של חוק אין משמעותה ביטול מיידי או רטרואקטיבי. בסוגית ה"בטלות הנדחית" והשלכותיה לנדון נדון בהמשך הדברים בהרחבה רבה, ואולם לעניינו חשובים הדברים הבאים שנאמרו על ידי בית המשפט בעניין עבדלרחמן, ואשר עיקרם כי דבר חקיקה אינו יכול להצמיח עילה נזיקית כספית לתובעים –
" ... מכאן אפוא, שאין לומר כי פעולת המדינה על-פי הוראות תיקון מס' 4, כל עוד היו בתוקף, מהווה מעשה עוולה. ממילא שאין לומר כי בהפניית התובעים אל מרכז השהייה בחולות מכוח אותן הוראות, מהווים מעשיי המדינה עוולה של כליאת שווא. בדומה וכאמור, "מעשי החקיקה ... אינם מקימים חובת זהירות כלפי הנפגעים מהם. לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע שאין לאפשר לאזרח שנפגע מחיקוק חוק או חקיקת משנה לתבוע את המדינה בנזיקין" (עניין לוי, שם). מכאן, שאין מקום לתביעת התובעים שעילתה כטענתם, "רשלנות בהליכי חקיקה"..." (הדגשה שלי – צ.ו).