ויפים הדברים לנדון ככפפה ליד.
46. הדברים מתיישבים אף עם הדעה הרווחת בפסיקה ולפיה גם קביעה כי הוראת חוק מסוימת נחקקה "שלא כדין" אין משמעותה בהכרח כי עצם חקיקתה נעשתה ברשלנות או מתוך עוולה חוקתית. כך מצאנו, כדוגמה, את דברי כב' הש' י. עמית בעניין תא (חיפה) 653-02 - ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה, (2005) -
"קביעה לפיה הרשות פעלה שלא כדין, אין משמעה מיניה וביה, קביעה שהרשות פעלה גם ברשלנות. סמכות סטטוטורית שניתנה לרשות, אינה מקימה מאליה חובת זהירות ברשלנות (אם כי קיומה של הסמכות מהווה שיקול להטלת חובת זהירות) – ע"א 862/80 הנ"ל. לא כל אימת שרשות ציבורית פועלת שלא כדין, צומחת לפרט עילת תביעה בנזיקין. שאם נאמר כך, נמצאנו מטשטשים את ההבחנה בין המשפט המינהלי-ציבורי לדיני הנזיקין במשפט הפרטי, עד כדי זהות בין השניים...המונח "שלא כדין" אינו מגלם בהכרח אשם, והוא מונח סל אליו אנו משליכים את כל המריעין בישין של המשפט
--- סוף עמוד 28 ---
המנהלי: אי סבירות, העדר מידתיות, הפרה של כללי הצדק הטבעי, הפליה, שרירות, חריגה מסמכות וכיו"ב. כאשר בית המשפט מתערב במעשה או במחדל המינהלי בשל אחת מעילות אלו, הוא מכריז בכך שהרשות המינהלית פעלה "שלא כדין". אך מונח זה אינו מושג נרדף ל"רשלנות". "רשלנות" לחוד ו"שלא כדין" לחוד..." (הדגשה שלי – צ.ו).
47. בדומה, כאמור, בפרשת לוי הנ"ל נשללה האפשרות להטיל על רשות ציבורית אחריות בנזיקין בשל הפרת חובה חקוקה כאשר מדובר בעניינים שעניינם בהפעלת שיקול הדעת מצד הרשות בין במעשה חקיקה ובין במעשה אחר, ובלשונו ש כב' הש' שמגר –
"...בענייננו מדובר ברשות סטטוטורית ובהקשר זה כבר נפסק בעבר כי אחריותה של זו בגין הפרת חובה חקוקה קיימת רק כאשר מדובר בסמכות שבחובה ולא די לעניין זה בסמכות שבשיקול דעת...יש המציעים לראות את חובות המשפט המינהלי כחובות חקוקות ולאפשר תביעה בנזיקין בגין הפרתן (דותן, שם). גישה זו אינה מקובלת עלי. ראשית, ממילא הפרה של סמכות שבשיקול דעת תהנה מחסינות לפי סעיף 7(א) לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952, שכן למעט מקרים חריגים יהא מדובר ב"שימוש בתום לב בהרשאה מדומה". אך חשוב מכך, בהלכה הקיימת באה לידי בטוי הרתיעה מהטלת אחריות בגין מעשים שבשיקול דעת (לאו דוקא מהסוג המצומצם בו דובר לעיל). לעניין זה די בחובות הזהירות הנגזרות מעוולת הרשלנות. הפיכת חובות מתחום המשפט הציבורי ל"חובות חקוקות" ומתן סעדים אזרחיים בגין הפרתן לוקה באותם הפגמים שנידונו לעיל בעניינה של חובת הזהירות. יתרה מכך, מכיוון שמדובר בהלכה כללית, החלה לאו דווקא על רשויות ציבור, יש בה כדי להרחיב עד בלי סוף את האחריות הנזיקית ללא כל הצדקה..."