48. על כך שעצם מעשה החקיקה אף אינו יכול להצמיח עוולה חקיקתית - עמד אף כב' הש' עמית בעניין עא 1303/09 - מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (2012) -
"אציין כי למרות שהביטוי עוולה חוקתית הפך כבר למטבע לשון בפסיקה, הרי שבית משפט זה טרם הכיר בעוולה חוקתית" (והשוו ע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון ראבי, (2011) בפסקה 34 לפסק-הדין והאסמכתאות הנזכרות שם)
והחזיקה אחריו כב' הש' י. וילנר בעניין רע"א 2015/20 פלונים נ. מד"י (2020)-
"חרף הטעמים כבדי המשקל התומכים בהכרה בעוולה חוקתית, יש להדגיש כי עוולה זו אינה מוסדרת בפקודת הנזיקין או בחקיקה אחרת, והלכה למעשה, עסקינן בעוולה שנדונה בפסיקה ובספרות המשפטית בלבד. נוכח האמור, יש לבחון האם ניתן וראוי להכיר בעוולה חוקתית בדרך של "חקיקה שיפוטית". בהקשר זה מעניין
--- סוף עמוד 29 ---
לציין כי חרף הדיון הנרחב שהתקיים בנדון בפסיקה ובספרות לאורך השנים, בית משפט זה טרם הכריע בשאלת ההכרה בעוולה חוקתית במשפט הישראלי (ראו: עניין קיבוץ מלכיה, שם; עניין ישועה, בעמודים 51-50, 54; רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 18(ז) לחוות דעתו של השופט י' עמית (19.1.2017); יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי ודאות במשפט" דין ודברים ו 17, 27 (התשע"א))"
49. וכאן ראוי לחדד ולהבהיר עניין אשר אפשר שהקורא יכול לטעות בו. קביעתנו הנזכרת מחדדת ומורה כי עצם מעשה החקיקה או דרך חקיקתו אינם יכולים להוות עילה לתביעה נזיקית, מנהלתית או ציבורית. בכך אין אנו מכוונים לשלול לחלוטין אפשרות לתביעה כספית בגין עוולה של רשות שלטונית שאינה נוגעת לעצם מעשה החקיקה. הדברים ברורים וידועים ואינם צריכים לימוד, ובכל זאת נביא מעט מהידוע על מנת שיטעם הקורא ולא יישאר תָּפֵל על לשונו –
אכן בית המשפט העליון הכיר באפשרות לתבוע את רשויות השלטון בגין פגיעה בלתי חוקתית בזכויות יסוד, הגם ש"המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לגיבוש מלא" (ראו עניין חוף עזה הנ"ל, 590)). בעניין חוף עזה דחה בית המשפט את עמדת המדינה לפיה פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית אינו מוכר בדין, בקבעו כי עמדה זו "אינה משקפת את המצב המשפטי הקיים" (שם, 590). בית המשפט הצביע בעניין חוף עזה על שתי מערכות דינים המקימות עילת פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית: דיני המשפט הציבורי החוקתי ודיני הנזיקין (שם, 590-587)). לכך יש להוסיף את עילת התביעה המנהלית המבוססת על הטלת "נטל עודף" על הפרט.