50. אלא מאי? שגם בעניין חוף עזה במסגרתו נקבע, בין השאר, כי ההסדרים בחוק יישום ההתנתקות מקפחים ואינם עולים בקנה אחד עם פיסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הובהר כי יש בדבר להביא לביטול ההוראות המקפחות בחוק ואפשר אף להצדיק פיצוי נוסף כזה או אחר למפונים מעצם הוראות הדין אחר ביטול ההוראות המקפחות, אך לא נאמר כי יש בהן להצמיח עילת תביעה כספית בשל עצם מעשה החקיקה, אלא אך ורק בשל נזק שנגרם לתובעים במנותק ממנו ולא כתוצאה מעצם מעשה החקיקה.
מילים אחרות - יש לחלק ולהבדיל בין הזכות לתבוע פיצוי מרשויות המדינה בגין עוולה חוקתית שעיקרה חריגה מחובה חוקתית, עניין שלא נשלל בפסיקה גם אם תבניתו טרם הושלמה והוכרעה, לבין תביעת פיצויים שעניינה בעוולה נטענת
--- סוף עמוד 30 ---
ביחס לעצם מעשה החקיקה. למעשה הדברים עולים בקנה אחד עם הוראת סע' 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 הקובעת כי -
"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה"
הרשלנות בה אפשר שהמדינה שתחוב היא "רשלנות שבמעשה" היינו מעשה או ביצוע רשלני של הוראות החוק אך לא רשלנות הנוגעת לעצם מעשה החקיקה.
51. במשקפיים אלו יש לראות אף את התביעה הכספית מכוח עילה חוקתית – ציבורית, רוצה לומר - מעשה של רשות שלטונית הפוגע בזכותו של אדם אפשר שיהווה עילה לתביעת פיצוי ואולם זאת כל עוד הורתו של המעשה השלטוני אינה נעוצה בכשל נטען במעשה החקיקה עצמו, שכן מעת שפועל המחוקק על פי החוק וכל עוד חוק זה עומד וניצב על כנו, איננו בוחנים את תבונתו של החוק ואת ההגיון והתכלית שעמדו מאחורי דבר החקיקה, די לנו שהמדינה פעלה על פי דבר חקיקה קיים על מנת שלא תִּמָצֵא כמעוולת. בוודאי כל עוד לא בוטל מעשה החקיקה ובוודאי כאשר ביטולו לא היה רטרואקטיבי. כך, כדוגמה, בעניין תא (ירושלים) 20719/08 הנ"ל - הבהיר בית המשפט כי אין לראות בהעדר חקיקה או בקיומה של חקיקה מפלה עילה לתביעה נזיקית, תוך שהוא מדגיש-
"...עד כה שללה הפסיקה הטלת חובת זהירות מושגית על המדינה בעת הליכי חקיקה, כלפי הנתונים לחוקיה. אני סבורה כי ביסוד שלילה זו, טעמי מדיניות כבדי משקל, מעבר לאילו הפועלים בזירה הנזיקית הטהורה, כך שהביטויים "שכנות", "קירבה" , "ציפיות" ושאר ביטויים נזיקיים, אינם אלא באים לבטא טעמים עמוקים יותר. ביניהם, כך לטעמי, החשש מהשגת גבולה של הרשות המחוקקת, לרבות בפיקוח על התקנת חקיקת משנה, והחשש מהתערבות בכללי המשחק הפרלמנטרים, הבאים לביטוי במהלכי חקיקה. חששות אלה, הינם מעבר לחששות הידועים של ריבוי תביעות נגד המדינה והשקעת כספי ציבור רבים בבדיקת פעולות המדינה, מראש. חששות אלה יורדים לשורש תפקידה של הרשות המחוקקת במדינה דמוקרטית. הרשות המחוקקת צריכה לעסוק בחקיקה, לרבות במשאים ומתנים חופשיים בין מרכיביה הפרלמנטרים השונים וזאת, לכאורה, ללא חשש של חשיפה לתביעות נזיקין, שאולי יפצו ניזוקים פרטיקולארים, אך יגרעו מהקופה ומהמשאבים הציבוריים." (הדגשה שלי – צ.ו)