אם נבוא ונסכם הדברים לפרק זה - בישראל, הסעד העיקרי שהתקבל והשתרש בשיטתנו המשפטית, כתרופה לאי חוקיותו של דבר חקיקה, הוא
--- סוף עמוד 31 ---
סעד של בטלות לצד סעדי הפרשנות או הקריאה לתוך החוק, אך לא פיצוי כספי בגין עצם חקיקתו של דבר החקיקה הפגום. כפי שציין כב' הנשיא א' ברק כבר בעניין בנק המזרחי:
"המסורת המשפטית שלנו מחייבת את המסקנה, כי התרופה על אי חוקתיות החוק היא בטלותו, וכי הסמכות לקבוע את דבר אי החוקתיות נתונה לבתי המשפט. אכן, כשם שחקיקת משנה הסותרת חוק היא בטלה ובית המשפט מוסמך להצהיר על כך, כך גם חקיקה ראשית הסותרת חוק יסוד בטלה ובית משפט מוסמך להצהיר על כך" (שם, בעמ' 418).
וכן מצאנו לעניין זה את דבריו של כב' הש' פוגלמן בפסק הדין החלקי השני בעניין ארד –
"לא בכדי סעד הבטלות הוא הסעד העיקרי – ועד כה, הכמעט בלעדי – במקרה שבו נמצא כי חוק אינו חוקתי. סעד הבטלות מיטיב להגשים את התכליות שבבסיס הסעד החוקתי שעליהן עמדנו קודם לכן. הוא מפסיק את הפגיעה הבלתי חוקתית בזכויות הפרט ומממש את חובת ההגנה עליהן המוטלת על כל אחת מרשויות השלטון. הוא מאשש את תוקפם של חוקי היסוד ואת העקרונות החברתיים הרחבים שבבסיסם, והוא מרתיע את המחוקק מפני פגיעות עתידיות בזכויות המוגנות שלא על פי תנאי פסקת ההגבלה. אף יש הטוענים כי הוראה על בטלותו של חוק כאשר נפגעה זכות מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו היא תוצאה המתבקשת מפרשנותו התכליתית של חוק היסוד עצמו ..."(הדגשה שלי – צ.ו)
ואם כן בבטלותו של החוק באו הפגמים שנפלו בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות על תיקונם ופתרונם ומוּצָה הסעד לעניין זה. אך לסברתי אף יותר מכך –
קיומה של עוולה מותנה בבטלות הוראת החוק
52. גם אם יטען כי ניתן בדרך כזו או אחרת לפסוק פיצוי בגין חיקוקו של דבר חקיקה פגום ולא תקין, הרי שפיצוי זה יפסק אך ורק מעת שבוטל דבר החקיקה שכן כל עוד עמד דבר החקיקה על כנו, פעלה המדינה על פי הוראות החוק ואילו הכנסת פעלה על פי סמכותה בעצם חקיקתו של החוק. וכך כתב כב' הש' א. ברק לעניין זה במאמרו הנזכר בעניין הזכות החוקתית בעמ' 182 -
"כאשר מתברר כי אין אפשרות ליתן סעד חוקתי המקיים את התכליות המונחות ביסוד הזכות לסעד חוקתי מבלי להכריז על
--- סוף עמוד 32 ---
בטלותו של החוק, אין מנוס מלהכריז על בטלותו של החוק. הכרזת הבטלות היא בעלת אופי קונסטיטוטיבי. כל עוד בית המשפט אינו מכריז על בטלותו של החוק יש לנהוג על פיו. הכרזת הבטלות היא שמביאה לידי בטלותו של החוק. עם מתן הכרזת הבטלות יקבע בית המשפט אם הבטלות פועלת רטרואקטיבית (EX TUNC), אקטיבית (EX NUNC), או פרוספקטיבית (PRO FUTURO). לדעתי כלל המוצא צריך להיות שהכרזת הבטלות פועלת באופן אקטיבי מיום ההכרזה. עם זאת לבית המשפט נתון שיקול דעת לגבש סעד רטרואקטיבי או פרוספקטיבי, בהתחשב באיזון הראוי בין התכליות המונחות ביסוד הזכות לסעד חוקתי. איזון זה נערך במסגרת פיסקת ההגבלה. עם מתן ההכרזה על בטלותו של החוק, בית המשפט רשאי לקבוע כי ההכרזה תיכנס לתוקפה במועד שנקבע על ידיו ...בעשותו כן הוא משעה את מועד תחילתה של בטלות החוק. השעיה זו צריכה לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. במסגרת צו ההשעיה על בית המשפט לקבוע מהן זכויותיו של הנפגע בתקופת ההשעיה. במקרים מתאימים ניתן לקבוע כי צו ההשעיה לא יחול על העותר" (הדגשה שלי – צ.ו)