תא (מרכז) 33813-07-20 איתי פנקס ארד ו-76 אחרים נ' מדינת ישראל - חלק 25

53. והנה, בנדון קבע בית המשפט בפסק הדין המשלים בעניין ארד בסופו של יום שאין להקדים ולהורות לאלתר על ביטול ההסדר המפלה הקיים וזאת על מנת שניתן יהיה להסדיר את כלל ההוראות הנלוות לרוחבה של החקיקה הנוגעת לנדון באופן שיתאים עם הפרשנות אליה הגיעה בית המשפט בפסק הדין החלקי השני בעניין ארד. ובלשונו של בית המשפט –

"לשיטתי וכפי שאפרט להלן, לאחר ביטולן של הגדרות אלו, ניתן לפרש את יתר הוראות חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק הדין החלקי ולחזקה לפיה כל דבר חקיקה מבקש לקדם זכויות אדם ולא לפגוע בהן" (הדגשה שלי – צ.ו)

משמעות הדבר היא כי אינך יכול להלקות את המחוקק או את רשויות השלטון בקיימן את החוק העומד וניצב על כנו על פי הנחיות בית המשפט עצמו. וכך מצאנו לעניין זה במאמרו של המלומד יגאל מרזל, השעיית הכרזת הבטלות, ממשל ומשפט ט 78 (תשס"ז) –

"...בית המשפט, הנדרש להחליט איזה סעד ינתן לעותר שלפניו, מפעיל את תורת האיזונים ואת שיקול הדעת השיפוטי גם בשאלת הסעד. הסעד צריך לשקף גם הוא את היות האינטרסים והזכויות שביסוד משטרנו החוקתי אינטרסים וזכויות יחסיים ולא מוחלטים. ודוק : אין ספק שקיים הבדל בין השלב שבו נקבע אם הרשות הפרה את הדין ובין השלב

--- סוף עמוד 33 ---

שבו נקבע הסעד בשלב זה כבר ידוע כי הרשות הפרה את הדין בלא הצדקה מספקת. לנתון זה חייבת להיות השפעה על נקודת האיזון בין האינטרסים השונים, אולם אין בנתון זה כדי להצדיק קביעה כי משעה שנקבע שהרשות פעלה שלא כדין נהפך אינטרס שהיה יחסי לאינטרס מוחלט, וזכות שהייתה יחסית נהפכת לזכות מוחלטת. המשקל יכול להשתנות, אך לא היחסיות האינהרנטית של הזכויות והאינטרסים..." (שם ,עמ' 93)

וכן –

"מדובר באיזון שונה מזה שעמד ביסוד העתירה שהתבררה. בעוד שהעתירה עצמה בחנה את חוקתיות מעשה הרשות, בשלב הסעד הבחינה היא של חוקתיות הסעד. בעתירה עצמה בוצע איזון בין מעשה הרשות מזה לאינטרסים או הזכויות שכנגד מזה, ואילו בשלב קביעת הסעד וההחלטה אם להשעות את הכרזת הבטלות, האיזון הינו בין השארת מעשה הרשות על כנו למרות אי החוקיות מזה, ובין האינטרסים או הזכויות הנפגעים מהשארה זו של המעשה הפגום, מזה. האינטרסים שונים, הזכויות שונות וממילא האיזון שונה, אך הנוסחה - היא נוסח המידתיות – מתאימה ואף נדרשת לאיזון גם בהקשר זה. המשמעות היא, אפוא, כי השימוש בכלי של השעיית הכרזת הבטלות צריך להיות חוקתי אף הוא. השעיית הכרזת הבטלות צריכה להיות "השעייה חוקתית"" (שם, עמ' 96)