--- סוף עמוד 36 ---
מפעולותיה) של הרשות... במילים אחרות: בבוא האזרח לתקוף את רשות הממשלה עקב חקיקת חוק פוגעני כלפיו, או עקב התנהגות פוגענית כלפיו, עליו להצביע על אי תקינות ביחס להליך קבלת ההחלטה על חקיקת אותו חוק פוגעני, או על אי תקינות של הפעולה הפוגעת בו. התובעות לא הצביעו על אף אחת מן האפשרויות הללו, ביחס לרשות הממשלה" (הדגשה שלי – צ.ו)
כפי שנראה להלן, אף בנדון התובעים לא הצביעו על עוולה הנוגעת לאי תקינות ביחס להליך חקיקת החוקים הנדונים.
56. כידוע, בהתאם לסעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת, הכנסת היא זו שמחוקקת חוקים במדינת ישראל, ובלשונה של כב' השופטת ד. דורנר בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (1997):
"ראשית, חוקים מתקבלים על-ידי הכנסת, הנבחרת על-ידי העם ומהווה "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק יסוד : הכנסת)".
עוד מושכלת יסוד במשטרנו היא כי –
"הבכורה ביצירת משפט נתונה לכנסת, והסמכות לקבוע מדיניות בענייני חברה ומשק, כמו גם הסמכות לבצע את החוקים, נתונה לממשלה (י' זמיר- הסמכות המינהלית, כרך א', עמ' 89-90)." (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה מר אריאל שרון, (2003))
אין בדברים ללמד כי לא ניתן להפנות ביקורת שיפוטית כלפי הכנסת ביחס לתוכנו של דבר חקיקה ואף ביטולו על ידי הרשות השיפוטית בהתקיים תנאים מסויימים, כפי שאכן נעשה בנדון.
57. כאמור, בפסק הדין בעניין מזרחי דן בית המשפט העליון באריכות מרובה במקור סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, משמעותה של חקיקה זו, ומשמעות חקיקתה של חקיקה הנוגדת לה, הדברים ארוכים ולא נפרטם לפרטי פרטים, לענייננו די שנביא את עמדתו של כב' הש' ברק ולפיה הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד, וכי בכוננה חוקה או חוקי יסוד היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה (שם סע' 39 לפסק דינו) ובלשונו –
"בית המשפט משתדל לתת את הפירוש הטוב ביותר למכלול ההוויה הלאומית. לעתים הסמכות המכוננת נשארת בידי העם עצמו, הפועל במישרין והמכונן חוקה במשאל עם. לרוב, הסמכות המכוננת מוענקת על-ידי העם לגוף שלטוני. לעתים
--- סוף עמוד 37 ---
זהו גוף שלטוני מיוחד. לרוב זהו גוף שלטוני קיים, שהינו גם הגוף המוסמך לחוקק חוקים. זהו המצב בישראל"
בישראל בהעדר חוקה משמשים חוקי היסוד חקיקה ראשית בדרגה עליונה חלף חוקה. בהיעדר הוראות בדבר "נוקשות" ניתן לשנות את חוקי היסוד בחוק יסוד שנתקבל ברוב רגיל (עניין מזרחי, עמ' 408) כאשר חוק יסוד :כבוד האדם וחרותו כולל הוראת שריון, המפורטת בסע' 8 לחוק. מדובר בשריון מהותי, הקובע כי ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק היסוד הנזכר באמצעות חוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקיים דרישה של מהות, שעניינה – ייעודו לתכלית ראויה, והיותה של הפגיעה המובלעת בו – אינה עולה על הנדרש. ובלשון סע' 8 לחוק –