תא (י-ם) 4091-06-14 יחזקאל ניסן (עסק הידוע "ניסנס") נ' העמותה לתכנון, פיתוח ושימור אורבני ירושלים - חלק 3

9/2006 3/2009 5/2010 3/2011 5/2011
קווים עירוניים 230 224 205 204 192
קווים פרבריים 56 4 6 4 5
סך הכול 286 228 211 208 197

סה"כ נפחי אוטובוסים ליום ג':

9/2006 3/2009 5/2010 3/2011 5/2011
קווים עירוניים 3526 3480 3524 3210 3019
קווים פרבריים 794 46 58 37 52
סך הכול 4320 3526 3312 3247 3071

111. מהנתונים שהציג מר בירוטקר עולה שבקווים העירוניים הירידה במספר הקווים הייתה בהיקף מצומצם יחסית: מ- 3,526 קווים עירוניים בימי שלישי בספטמבר 2006, לפני תחילת עבודות הרכבת הקלה, ירדו הקווים ל- 3,019 קווים במאי 2011, בסמוך לפני פתיחת הרכבת הקלה לנסיעת נוסעים, היינו ירידה של כ- 14%; מ- 230 קווים עירוניים בין 15:00-14:00 בספטמבר 2006 ל- 192 קווים עירוניים במאי 2009, היינו ירידה של כ- 17%. עם זאת, מר בירוטקר הסביר שירידה במספר הקווים אינה המדד הבלבדי לעניין כמות הנוסעים שכן לעתים אוטובוסים הגיעו ריקים למרכז העיר. כחלק מהמהלך התחבורתי המקיף בוצעה גם התייעלות, למניעת מצב זה וכן למניעת מצב שבו נוסעים, שכלל לא רצו להגיע למרכז העיר, נאלצו לעבור דרך המרכז בדרך ליעדם (עמ' 2527-2525, 2530-2529 לפרוטוקול).
112. התובעים טענו שאין לייחס משקל לעדותו של מר בירוטקר ולנתונים שהציג מחמת שלטענתם לא הוא אסף את הנתונים בדבר כמויות האוטובוסים ומשום שלא בוצעו ספירות על ידו של האוטובוסים. לא ניתן לקבל את הטענה. מר בירוטקר כלל לא התיימר לספור אוטובוסים אלא הנתונים שפירט נלקחו מתוך לוחות הזמנים הרשמיים של האוטובוסים, המצויים במשרד התחבורה ומוכרים למר בירוטקר במסגרת תפקידו (עמ' 2370-2369 לפרוטוקול). וראו תקנה 385 לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961, שקובעת כי תנאי להפעלת קו אוטובוס היא מתן רישיון מאת המפקח על התעבורה במשרד התחבורה; ותקנה 389 לתקנות התעבורה לפיה הרישיון כולל את "מהלך קו השירות, התחנות, מספרן וסוגיהן", וכן את "לוח הזמנים הקובע את מועד תחילת הנסיעות בקו ואת מועד סיומן, תכיפות הנסיעות לפי עונות השנה, ימי השבוע, והשעות השונות של היממה". ואכן מר בירוטקר עוסק במשך שנים רבות בתכנון התחבורה הציבורית בירושלים, ובקיאותו הרבה בכל רזי התחבורה הציבורית בעיר בלטה במהלך חקירתו הנגדית, כגון כאשר התבקש במפתיע על ידי ב"כ התובעים לפרט מה הם קווי ה- BRT. תגובתו המידית והבטוחה של מר בירוטקר הייתה "אני יכול לסמן לך בקלות את כל הקווים ה-BRT" (עמ' 2582 לפרוטוקול). מכל מקום, לא ברור הגיונה של התנגדות התובעים לנתונים שהציג מר בירוטקר. והלוא ללא הנתונים שהציג אין בפניי כל ראיה שהיא באשר לשינויים בהיקף התחבורה הציבורית, שכן לעדי התובעים לא הייתה כל ידיעה שהיא בעניין, למעט תחושות כלליות כמתואר. בהעדר נתונים בעניין היקף התחבורה הציבורית ממילא טיעוני התובעים נדונים לדחייה.
מסמך החלופות
113. הנתבעות תיארו כיצד ביקשו למזער, ככל הניתן, את הפגיעה במערך התחבורה הציבורית במרכז העיר במהלך העבודות, ולשם כך שקלו מספר חלופות שהוצעו להם על-ידי מתכנן מוסמך מטעם סיטיפס. אינג' רביב חנוכה, אשר שימש כמתכנן המוסמך, הסביר שההנחיה שניתנה לו לפני תחילת העבודות הייתה לבחון חלופות שונות שיאפשרו שימור של תנועת הולכי רגל נאותה ושל תחבורה ציבורית על הציר במקביל לביצוע העבודות, תוך קיצור לוחות הזמנים ככל הניתן. לאחר תהליך עבודה ארוך ומורכב שנמשך כשנה הוצעו על ידו מספר חלופות, שלכל אחת מהן יתרונות וחסרונות. יתרונותיה וחסרונותיה של כל חלופה פורטו במסמך שהכין בשם "מסמך החלופות" (ראו עדותו בעמ' 3963 לפרוטוקול). המסמך הוצג לקובעי המדיניות, ובהם משרד התחבורה, משטרת ישראל ועיריית ירושלים, ואלו בחרו בחלופה במסגרתה התאפשרה תנועת התחבורה הציבורית בנתיב חד-סטרי ברחוב יפו במקטע שבין רחוב חשין לדווידקה, כשהתנועה לכיוון הנגדי הועברה לרחובות מקבילים. מכיוון שהתחבורה הציבורית ביצעה תנועת פיתול של כעין הספרה 8, בשעה שהוסטה לרחובות מקבילים ואחר-כך שבה לנתיב הנסיעה המרכזי, כונתה החלופה בשם "חלופת השמיניות" (פסקה 2 לחוות הדעת).
114. ויצוין: רחוב יפו הוא רחוב ארוך, שראשיתו בשער יפו בעיר העתיקה וסיומו בכניסה לעיר. את הרחוב חותכים מספר רחובות, וכמו כן קיימות לאורכו נקודות ציון שונות. המקטע חשין/דווידקה, והוא בלבד, שהפך חד סטרי במהלך העבודות. בשאר רחוב יפו, לרבות מהדווידקה לשוק מחנה יהודה, נמשכה תנועה דו-סטרית של התחבורה הציבורית.
115. עיון ב"מסמך החלופות" (נספח א' לחוות דעת אינג' חנוכה) מעלה את התמונה הבאה:
(א) החלופה הראשונה שהוצעה ביחס לתחבורה הציבורית הייתה "תנועה דו-סטרית לאורך כל רחוב יפו" (ההדגשה במקור). לוח הזמנים הטנטטיבי לביצוע עבודות הרכבת הקלה לפי חלופה זו היה 28 חודשים, ובמסגרתה צפוי היה שלא יהיה מקום לתחנות אוטובוס בכיוון מזרח, שלא יהיה מקום לטעינה ופריקה ברחוב ושלא יהיה מקום ליסודות של עמודי תאורה. העבודה לפי חלופה זו צפויה הייתה להתבצע ברצועות צרות תוך יצירת תפרי עבודה רבים.
(ב) החלופה השנייה שהוצעה הייתה "חסימת רחוב יפו לתנועה בשני קטעים: דווידקה-המלך ג'ורג'; המלך ג'ורג'-חשין" (ההדגשה במקור), כך שבמקטע הרלוונטי לא תהיה תנועה של כלי רכב כלל. יובהר: רחוב המלך ג'ורג' הוא רחוב מרכזי שחותך את רחוב יפו, ומצוי במהלך הדרך בין רחוב חשין לכיכר הדווידקה. לוח הזמנים הטנטטיבי לביצוע עבודות הרכבת הקלה לפי חלופה זו היה 17 חודשים. החלופה הבטיחה רמת בטיחות גבוהה בביצוע העבודות, אך חייבה שינוי של כל המסלולים בשני כיווני הנסיעה, העמסת כל כמות האוטובוסים על הרחובות הסמוכים, הרחקת תחנות אוטובוס מרחוב יפו וביטול אזורי פריקה וטעינה ברחוב. בעדותו הסביר אינג' חנוכה שחלופה זו – בשונה מארבע החלופות האחרות – לא הצריכה הכנת תכנית תנועה, שכן פרושה חסימת הרחוב לתנועה (עמ' 3965 לפרוטוקול).
(ג) החלופה השלישית שהוצעה הייתה "תנועה חד סטרית בקטע דווידקה-חשין. תנועה דו-סטרית בקטע מחנה יהודה-דווידקה" (ההדגשה במקור). לוח הזמנים הטנטטיבי לביצוע עבודות הרכבת הקלה לפי חלופה זו היה 20 חודשים. החלופה כללה אזורי פריקה וטעינה במקומות מוגדרים ובטיחות עבודה נוחה יחסית. חלופה זו היא חלופת השמיניות שנבחרה לבסוף, בשינוי מסוים שיפורט בהמשך (עדות אינג' חנוכה בעמ' 3969 לפרוטוקול).
(ד) החלופה הרביעית הייתה "תנועה חד סטרית לאורך כל רחוב יפו (חשין-מחנה יהודה)" (ההדגשה במקור). לוח הזמנים הטנטטיבי לביצוע עבודות הרכבת הקלה לפי חלופה זו היה 18 חודשים. חלופה זו כללה הסטה בהיקף נרחב של האוטובוסים הרלוונטיים לרחובות סמוכים.
(ה) החלופה החמישית שהוצעה הייתה "חד-סטריות ודו-סטריות בשני קטעים לסירוגין: קטע דווידקה-המלך ג'ורג' וקטע המלך ג'ורג'-חשין" (ההדגשה במקור). לוח הזמנים הטנטטיבי לביצוע עבודות הרכבת הקלה לפי חלופה זו היה 26 חודשים, והחלופה הייתה למעשה שילוב של החלופה הראשונה והשלישית.
116. אינג' שטרסר, שעמד בראש יחידת המהנדס, תיאר בהרחבה את שיקול הדעת שהפעילו הרשויות בבחינת החלופות, שהובילן לבחירה בחלופת השמיניות (בשינוי מסוים שיפורט בהמשך). לדבריו "נדונו ארוכות האפשרויות השונות של הסדרי התנועה ברחוב במהלך ביצוע עבודות ההקמה. המדינה שמה בראש מעייניה את המשך קיום המסחר בעיר ולכן פסלה כל אפשרות של סגירה הרמטית של הרחוב לתנועת תחבורה ציבורית והולכי רגל. מצד שני הוברר למדינה כי המשך קיום תנועה יחסית סדירה, דו-סטרית, תקשה על הזכיין לבצע את העבודה בצורה מושלמת ותגרום להתמשכות בלתי סבירה של העבודות"; "נציגי המדינה והעירייה דנו ארוכות בחלופות השונות והסתייעו גם במהנדסים ואנשי מקצוע שונים אשר סייעו בניתוח החלופות. במסגרת זו היו מעורבים גורמים בכירים במשרד התחבורה, בכירים בעיריית ירושלים, אנשי מחלקת התנועה בעירייה, משטרת ישראל, יועצים שונים, וכו'"; "לאחר תהליך ניתוח מתמשך, החליטה המדינה לבחור ב'חלופת השמיניות'. חלופה זו הציעה אפשרות להמשך תנועת תחבורה ציבורית ברחוב יפו בנתיב אחד, והעברת הנתיב השני לרחובות מקבילים. בחירה בחלופה היוותה איזון בין הצורך להשלים את עבודות ההקמה ברחוב בפרק זמן סביר לבין הרצון והצורך לאפשר המשך גישה למרכז העיר תוך שימור תנועת התחבורה הציבורית, הצבת מספר רב של תחנות אוטובוס ומעברי הולכי רגל" (פסקה 26 לתצהירו).
117. וראו גם דבריו של מר נחמיה קינד, שהיה סגן בכיר לחשב הכללי וחבר ה- JPTA, שתיאר בהרחבה בחקירתו הנגדית כיצד הגורמים המוסמכים ביקשו כל העת לאזן בין האינטרסים המתנגשים:
"בסוף היום המדינה צריכה לאזן מכלול רחב של שיקולים, מצד אחד היא צריכה לזרז את העבודות, מצד שני היא צריכה לזרז או להפחית ככל הניתן את הפגיעה בכל הגורמים המעורבים שנמצאים באותו אזור ובאיזון הזה היא כל פעם עשתה את ניסיון למצוא מהו האיזון הנכון, האם האיזון הנכון הוא לסגור לגמרי את הרחוב, לעבוד לכאורה מהר ולסיים את העבודה מהר ואז לסיים את הפגיעה, את הרעש, את כל אותם מפגעים שאתה טענת שגורמים לחוסר נוחות לסוחרי האזור או לחילופין לעבוד לאט-לאט ולהשאיר תנועה עוברת בשני הצדדים או לחילופין פתרון ביניים וזה להשאיר בצד אחד פתרון עובד ובצד שני לא, כל דבר כזה יש לו מחירים, זה איזשהו איזון ובכל נקודת זמן ניסו לקבל החלטה" (עמ' 2808 לפרוטוקול).
118. התובעים טענו כי הנתבעות לא הוכיחו ששקלו את כלל השיקולים הצריכים לעניין מחמת שהפרוטוקול בו התקבלה ההחלטה לפיה נבחרה "חלופת השמיניות" לא הוגש כראיה. בעניין זה הסביר אינג' חנוכה כי –
"ש. תאמר לי, מסמך החלופות או השמיניות שקראת לו, היה דיון באיזה פורום שתגיד לנו, שבו אמרו שאנו בוחרים את חלופה א', ב' או ג'?
ת. כן.
ש. איפה הפרוטוקול של אותה ישיבה שבה נמנו השיקולים למה בוחרים את א', ב' או ג'?
ת. אני מניח שיש כזה אחד, מתוך מאות או מאות אלפי מסמכים. מבחינתי, בסופו של יום ההחלטה של אותו פרוטוקול מתבטאת בתכניות מאושרות וחתומות של ההסדר שהוחל.
ש. אבל את השיקולים והנימוקים של כל הגורמים למה לבחור בחלופה א' או ב', אנו לא יודעים?
ת. לא ראיתי לנכון לצרף לחוות דעתי וללכת לחפש 'מחט בערמת שחת', כשבעצם צרפנו טבלה שמסכמת את כל השיקולים, אני מפנה לנספח א'" (עמ' 3965 לפרוטוקול).
119. משעה ש"מסמך החלופות" כתוב בשפה השווה לכל נפש, תוך פירוט כלל השיקולים הצריכים לעניין, כשגם הדיוט מבין את השיקולים העומדים ביסוד כל אחת מהחלופות; משעה שהן אינג' שטרסר, הן מר קינד, הן אינג' חנוכה הבהירו בעדותם את הדברים היטב, כשהם מתארים קיומן של ישיבות רבות ומפרטים בהרחבה את השיקולים שנשקלו; כשהחלופה שנבחרה לבסוף מצאה ביטויה בתכנית תנועה שהתקבלה כדין – לא סברתי שיש באי-צירופו של הפרוטוקול הנטען, היא כשלעצמה, כדי להעיד על התרשלות מי מהנתבעות. בפרט, משעה שהתובעים לא הגישו חוות דעת מטעמם בעניין, וגם מסיכומיהם לא עלה בידי להבין מהי בעצם ההתרשלות המיוחסת לנתבעות בהקשר זה. זאת ועוד, התובעים העלו בעניין זה טענות עובדתיות סותרות שהקשו על הבנת עמדתם. כך, בתצהיר מטעמם נטען שהנכון היה שהעבודה ברחוב יפו תחולק למקטעים (ראו הדיון לעיל); לעתים הועלתה על ידם טענה לפיה הנכון היה לאפשר תנועת תחבורה דו-סטרית לאורך הרחוב במהלך כל תקופת העבודות (ראו עמ' 3967 לפרוטוקול); ולעתים הפנו התובעים לדברים שכתב אינג' אודווין לפיהם הנכון היה לסגור את רחוב יפו כולו בניגוד לנטען בתצהירם (ראו הדיון לעיל), וראו דבריה של תובעת 4, גב' פונס-כהן, שסברה שמבחינתה נכון היה לסגור את הרחוב כולו (עמ' 188 לפרוטוקול); בעמ' 128 לסיכומיהם טענו התובעים כי "נציגי וועד הסוחרים מבקשים מבעוד מועד עוד בשנת 2007 לשקול לעצור את תנועת האוטובוסים באופן מוחלט... אך... נציג הזכיין מבטל אופציה זו בזלזול ובכך תם הדיון בנושא", ובסמוך לשם, בעמ' 131 לסיכומיהם, טענו התובעים את ההפך, היינו כי "המדינה התבטלה אל מול הזכיין... גם ביחס לדרישתה לאפשר תחבורה ציבורית במקביל לנסיעות המבחן...". דרך טיעון זו בוודאי אינה מתיישבת עם הבהרת העמדה באשר להתרשלות המיוחסת לנתבעות, התרשלות שלא הוכחה. למותר לציין שלא ניתן לקבל שעצם השינוי בתנועת התחבורה הציבורית הוא כשלעצמו מקים לתובעים עילת תביעה, שכן שינוי בתחבורה הציבורית יכול בוודאי לנבוע מטעמים מקצועיים וענייניים.
120. לאחר העיון במסמך החלופות וההתרשמות מעדותם של אינג' שטרסר, של מר קינד ושל אינג' חנוכה, קשה להבין מה ההתרשלות המיוחסת למי מהנתבעות. לא ברור מה התרשלות יש בהחלטה המקצועית שהתקבלה על ידי הנתבעות, השוקלת את כלל השיקולים הצריכים לעניין ומעדיפה את הפתרון המסוים שנבחר, ומכל מקום לא הוצגה כל ראיה לסתור. רשאיות הרשויות להחליט, לאחר שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים, כי הן משנות את הסדרי התחבורה הציבורית משיקולים תחבורתיים הנוגעים לטובת כלל הציבור, ובוחרות בהסדר תחבורתי מסוים שמהווה איזון בין השיקולים. זוהי החלטת מדיניות מובהקת ומקצועית שאינה מקימה עילה להתערבותו של בית המשפט. בוודאי מקום בו לא הוצגה כל חוות דעת לסתור. וראו ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ''ד מח(3) 45 (1994); ע"א 2829/21 פלונית נ' מדינת ישראל (29.6.2022). כן ראו עתירה שנדחתה לעניין הסטת מיקומה של תחנת אוטובוס: עע"מ 1040/02 רטינסקי נ' עיריית פתח-תקוה (3.11.2002); ת.מ. (ת"א) 1020/01 רטינסקי‎ ‎נ' עירית פתח תקוה (30.12.2001).
121. למעשה, התובעים בטיעוניהם מבקשים "לרבע את המעגל": הם טוענים שצריך היה לקצר את משך עבודות הרכבת הקלה, ובעת ובעונה אחת הם טוענים שצריך היה לאפשר לתחבורה הציבורית להמשיך לנסוע כרגיל ברחוב יפו במהלך ביצוע העבודות. בחיי המציאות הטענות הן תרתי דסתרי, שכן המשך נסיעה כרגיל ברחוב יפו משמעו הארכת משך ביצוען של העבודות.
122. התובעים הוסיפו וביקשו לתמוך את טענת ההתרשלות שהעלו, בעובדה שבפועל הנתבעות לא פעלו על-פי "חלופת השמיניות" כהגדרתה ב"מסמך החלופות" אלא שינו ממתכונתה תוך זמן קצר. אכן, משהופעלה "חלופת השמיניות" נוצרו עומסי תנועה ומורכבות תנועתית במרכז העיר וכעבור זמן קצר, מספר שבועות בלבד, נערכו התאמות ושינויים של התכנית (שינויים גיאומטריים בצומת על ידי קיצוץ באיי התנועה; סימון אחד הנתיבים ברחובות הסמוכים כנתיב לתחבורה ציבורית; וכיו"ב), כשעוד קודם לכן החליטה המדינה על שינוי כיוון הנסיעה בנתיב החד-סטרי (מזרח-מערב; מערב-מזרח). השינויים וההתאמות המסוימים הללו בוצעו על פי תכנית שהכין מתכנן מטעם המדינה, תוך שמירת מתכונת "השמיניות" במקטע חשין-דווידקה (פסקאות 29, 33 לתצהיר מר בירוטקר; עדות מר בירוטקר, עמ' 2575 לפרוטוקול; עדות אינג' חנוכה בעמ' 3965 לפרוטוקול; עמ' 9-8 לתצהיר אינג' שטרסר).
123. אכן, שינוי מהיר בתכנית התנועה יכול אולי להצביע – כראיה נסיבתית – על כך שדבר מה בתכנית המקורית היה לקוי. אולם, העובדה שהתכנית תוקנה במהירות וביעילות, תוך זמן קצר, מלמדת שאפילו נניח שהייתה לכתחילה התרשלות כלשהי, זו תוקנה במהירות. ככל שהתובעים ביקשו לטעון שגם התכנית החדשה לקויה בליקוי כלשהו או לטעון שבפרק הזמן הקצר בו פעלו הרשויות על פי התכנית המקורית נגרמו להם נזקים, היה עליהם להציג ראיות מתאימות, ובפרט חוות דעת מומחה, וכזאת לא נעשה. על כן, נוכח התיקון המהיר של התכנית המקורית, ובהעדר כל ראיה לפגם כלשהו בתכנית החדשה על פיה פעלו הנתבעות, או כל ראיה לנזק ספציפי שנגרם בתקופה הקצרה בה פעלו על-פי התכנית המקורית, לא הוכחה בפניי התרשלות של מי מהנתבעות.
124. על כן, אני קובעת שלא הוכחה התרשלות של מי מהנתבעות בכל הנוגע לשינויים בהסדרי התחבורה הציבורית במהלך ביצוע העבודות להקמת הרכבת הקלה.
ההתחייבות הנטענת בהסכם הזיכיון ובמסמך ת/12
125. לצד הטענות הנזיקיות בדבר התרשלות בנוגע לשינויים בתחבורה הציבורית, טענות שנדחו על ידי לעיל, העלו התובעים גם טענות חוזיות: לטענת התובעים, בהסכם הזיכיון המקורי התחייבה סיטיפס כלפי המדינה כי תתאפשר תחבורה ציבורית דו-סטרית ברחוב יפו. וראו גם המכתבים (ת/59) והשאלות שהופנו בעניין זה לאינג' חנוכה (עמ' 3967 לפרוטוקול). לגישת התובעים, מכיוון שבפועל לא התאפשרה במהלך העבודות נסיעה דו-סטרית של התחבורה הציבורית, אזי על הנתבעות לפצותם.
126. לא ניתן לקבל את הטענה, שהיא בבחינת "שינוי חזית", וגם לגופם של דברים אין בה ממש. ההתחייבות המדוברת נכללה בהסכם הזיכיון המקורי, אך היא אינה בת תוקף שכן הצדדים הסכימו בהמשך על "חלופת השמיניות", לפיה התנועה במקום תהיה חד-סטרית, והסכמת הצדדים המאוחרת היא המחייבת. בנסיבות אלו, פשיטא שהסכם הזיכיון המקורי, שהצדדים עצמם הכניסו בו שינויים והתובעים כלל לא היו צד לו, אינו יכול להקים להם עילת תביעה. והשוו רע"א 4933/22 ביטון נ' בונייך בנייה פתוח והשקעות בע"מ (24.4.2023), שם הובהר כי חוזה "מחיר למשתכן" בין המדינה לקבלן אינו מקנה סעד של פיצויים ל"משתכן" בגין הפרתו, שכן "חוזה שנכרת מתוך כוונה להיטיב עם צד שלישי אין משמעו, בהכרח, שהצד השלישי יכול לתבוע סעדים במקרה של הפרת אותו חוזה" (שם, בפסקה 23 להחלטה).
127. יתר על כן, בהסכם הזיכיון עצמו נכללה הוראה חוזית מפורשת לפיה ההסכם אינו מקים זכות תביעה לצדדים שלישיים (סעיף 28.9 להסכם הזיכיון). וראו ת"צ (י-ם) 4082-10-15‏ רוקח נ' סיטיפס בע"מ (12.2.2017), שם נדונה תובענה ייצוגית נגד סיטיפס שהוגשה על יסוד הטענה שעל סיטיפס לפצות את נוסעי הרכבת בגין אי פעילות הרכבת הקלה או פעילותה המופחתת בשל עיצומים ושביתות שנקטו נהגי הרכבת הקלה. התובענה נדחתה בין היתר על יסוד סעיף 28.9 להסכם הזיכיון, שקובע כאמור שאין בהסכם הזיכיון כדי להקים עילת תביעה לצדדים שלישיים. ערעור על פסק-הדין נדחה (ראו ע"א 2366/17 רוקח נ' סיטיפס בע"מ (‏15.3.2018)). כן ראו ת"צ (י-ם) 55484-03-18 אבו שנב נ' סיטיפס בע"מ (9.12.2019), שם נדונה תובענה ייצוגית שהוגשה נגד סיטיפס בשל תחנות רכבת שנהרסו. התובענה נדחתה בין היתר על יסוד סעיף 28.9 הנ"ל. ערעור על פסק-הדין נדחה (ראו ע"א 520/20 אבו שנב נ' סיטיפס בע"מ (5.7.2021)‏). על כך שהוראות חוק החוזים בעניין חוזה לטובת צד שלישי ניתנות להתנאה, ראו גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 736, 738 (מהדורה רביעית, 2019).
128. בסיכומי תשובתם הפנו התובעים לדברים שכתבו פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן מהם ביקשו ללמוד שבכל זאת עומדת להם הזכות לתבוע את הנתבעות בנזיקין בגין אי-קיומן הנטען של הוראות שנכללו בהסכם הזיכיון (ראו פסקאות 264-262 לסיכומי התשובה; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 123-117 (כרך ג, 2003)). אולם העיון בדברים שכתבו פרופ' פרידמן ופרופ' כהן מעלה שלא כך הוא.
129. פרופ' פרידמן ופרופ' כהן מתייחסים שם למצב שהיה קיים באנגליה בזמנו, לפיו לא הכירו דיני החוזים במוסד של "חוזה לטובת צד ג". לכן נוצרה באנגליה קונסטרוקציה משפטית שאפשרה במקרים מסוימים לצדדי ג' לתבוע בנזיקין בגין אי-קיום חוזה, הגם שהם לא היו צד לו. כגון, כאשר יצרן משקאות חויב בנזיקין כלפי רוכש משקה שתייה, למרות שהקשר החוזי נוצר בין רוכש המשקה למוכר המשקה ולא היה קשר חוזי ישיר בין הרוכש לבין היצרן (ראו פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 118, תוך הפנייה לפסק-הדין בעניין Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562). קונסטרוקציה זו אינה נוגעת לענייננו. בישראל מוכר מוסד ה"חוזה לטובת צד ג'", וממילא המקרים בהם הוכרה באנגליה הקונסטרוקציה הנזיקית האמורה שונים לחלוטין מנסיבות המקרה הנוכחי (באנגליה דובר בעיקר במקרים של "שרשרת חוזית", כגון חוזה בין יצרן משקאות לקמעונאי, וחוזה בין קמעונאי לרוכש המשקה; או חוזה בין מזמין לקבלן ראשי, וחוזה בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה, כשנקבע שקבלן המשנה רשאי לתבוע בנזיקין את המזמין. ראו פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 123-117).
130. ואכן, פרופ' פרידמן ופרופ' כהן עצמם מבהירים את הדברים, לאמור:
"הבסיס לזכותו של צד שלישי לתבוע מכוח חוזה שהוא אינו צד לו, טמון בכוונתם החוזית של המתקשרים להקנות לו עילת תביעה... נדגיש כבר עתה, כי אין די בכך שהחוזה עשוי להשפיע לטובה על צד שלישי. כדי להקנות לו עילת תביעה על פי החוזה נדרשת כוונת הקנייה";
"רבים הם המקרים שבהם משפיע חוזה בין שנים על צדדים שלישיים. אך השאלה, אם חוזה יוצר זכות ישירה ועצמאית לאדם שלישי לתבוע על פיו, תלויה בכוונת הצדדים לחוזה להקנות לו עילה כזו...
נסיון החיים מעיד, כי כאשר צדדים כורתים חוזה, הם מתכוונים ליצור, בדרך כלל, מסגרת מחייבת בינם לבין עצמם... נסיון חיים זה יוצר חזקה פרשנית. על חזקה פרשנית זו ניתן להתגבר, רק אם משתמעת מהחוזה כוונה להקנות עילת תביעה עצמאית לצד השלישי" (שם, בעמ' 122, 141 לספרם).
131. במקרה הנוכחי, לא רק שלא נסתרה החזקה הפרשנית האמורה, אלא שהצדדים להסכם הזיכיון קבעו במפורש שהוא אינו מקנה זכות תביעה לצד שלישי. על כן, דבריהם של פרופ' פרידמן ופרופ' כהן אין בהם כדי לתמוך כלל ועיקר בטיעוני התובעים. ההפך הוא הנכון.
132. עוד טענו התובעים שבמסמך "סיכום ההבנות" (ת/12) כלולה התחייבות של הנתבעות להמשך תנועה דו-סטרית ברחוב יפו במהלך העבודות. לטענתם, הנתבעות הפרו התחייבות זו, ומכאן חבותן כלפי התובעים.
133. דין טענת התובעים להידחות. אכן, ב"סיכום ההבנות" מיום 4.11.2008 (ת/12) נכתב כי "בגמר העבודות תוחזר התחבורה הציבורית לרח' יפו בשני הכיוונים...". אולם ב"סיכום ההבנות" גם נכתב כי "2 נתיבים ל- 2 הכיוונים ברח' יפו במהלך העבודות (אא"כ תשונה התכנית בהתאם לאמור בסעיף 3 לעיל)". סעיף 3 קובע כי "...תתבצע עבודת מטה בין כלל הגורמים ע"מ לסכם את תכנית העבודה" (פסקאות 5, 1 לעמ' 2 לת/12). נוסח זה – לפיו עניין התחבורה הציבורית הוא בכפוף לשינוי אפשרי בעקבות עבודת מטה – בוודאי אינו מתיישב עם הטענה להתחייבות מחייבת, כביכול. כמו כן, כפי שפורט לעיל, קיימת טענה כבדת משקל לפיה ת/12 עניינו המקטע שבין הדווידקה לרחוב הטורים, ובמקטע זה אכן נשמרה תנועה דו-סטרית של התחבורה הציבורית במהלך העבודות. לכל אלו יש להוסיף את האמור לעיל לעניין היותו של ת/12 ממילא מסמך שאינו בבחינת התחייבות מחייבת.
134. על כן, דין טענת התובעים להתחייבות שניתנה להם, לפיה התחבורה הציבורית תמשיך בנסיעה דו-סטרית במהלך תקופת העבודות – להידחות. וראו גם קו הטיעון הבלתי ברור בו נקטו התובעים בסוגיית התחבורה הציבורית, כשלעתים הם טוענים שנכון היה להותיר על כנה את התחבורה הציבורית ברחוב יפו בנתיב נסיעה דו-סטרית; לעתים הם טוענים את ההפך, היינו שנכון היה לסגור את רחוב יפו לחלוטין לתנועה; וכל כיוצא באלו טענות שאינן מתיישבות זו עם זו, כמפורט לעיל.
135. התובעים הוסיפו וטענו שהמדינה התחייבה לאי-תחרות עם הרכבת הקלה, כך שלא יגיעו אוטובוסים לאזור הרכבת הקלה. לטענת התובעים, כתוצאה מהתחייבות זו נגרמו להם נזקים (סעיף 9 לתצהיר הגנרי). אכן, בהסכם בין המדינה לסיטיפס נכללה הוראה לפיה כשתתחיל הפעלת הרכבת הקלה לא יתחרו איתה קווי תחבורה ציבורית אחרים (ראו עדות מר בירוטקר בעמ' 2465 לפרוטוקול; ועדות מר ישי טלאור, המפקח על התעבורה מטעם משרד התחבורה באזור ירושלים, בעמ' 2818 לפרוטוקול). אולם, התביעה הנוכחית אין עניינה נזקים נטענים שאירעו – אם אירעו – לאחר שהרכבת הקלה התחילה לפעול, אלא נזקים נטענים במהלך העבודות להקמת הרכבת הקלה. לא הוכחה התחייבות לאי-תחרות במהלך העבודות להקמת הרכבת הקלה, וגם לא ברור ההיגיון בסעיף אי-תחרות כל עוד הרכבת אינה פועלת. על כן, הסוגיה כולה חורגת מגדרי ההליך הנוכחי. למעלה מן הצורך יצוין שמר בירוטקר, ששימש כסמנכ"ל תכנון אסטרטגי בצוות תכנית האב, העיד שהיו הקשרים בהם החליטה המדינה שלא לעמוד בהתחייבותה לאי-תחרות, הפעילה קווי אוטובוס מתחרים (כגון קו 19) תוך שהיא מודעת להיתכנות שתאלץ לשלם פיצויים לסיטיפס בשל החלטתה זו (עמ' 2614, 2616 לפרוטוקול).
136. הנה כי כן, לא הוכחה כל הפרת התחייבות, חוזית או אחרת, של מי מהנתבעות כלפי התובעים בכל הנוגע לשינויים בתנועת התחבורה הציבורית במהלך ביצוע העבודות להקמת הרכבת הקלה, ודין התביעה בעילה זו – להידחות.
נגישות; פריקה וטעינה
נגישות
137. טענה נוספת בפי התובעים נגעה לסוגיית הנגישות ולסוגיית מקומות הפריקה והטעינה. התובעים טענו שבמסגרת עבודות הרכבת הקלה לא דאגו הנתבעות כדבעי לנגישות לעסקם, ולא דאגו למקומות פריקה וטעינה מספיקים. לגישת התובעים, התנהלות הנתבעות בהקשר זה הייתה רשלנית והסבה לתובעים נזק. כך, בסוגיית הנגישות הצהירו התובעים:
"...החפירות ואזורי העבודות גודרו בגדרות היקפיות גבוהות, אשר מנעו תנועת לקוחות וחזיתות החנות נחסמו כמעט באופן מוחלט. גם מעברים שיצרו הנתבעות בתקופת העבודות לא אפשרו תנועת אנשים והדירו אותם מהאזור" (פסקה 27 לתצהיר הגנרי).
138. מהראיות שהוצגו עולה שטענה זו נוסחה על דרך ההפרזה. בתמונות שהוצגו נראים בבירור הולכי רגל פוסעים על המדרכות ברחוב יפו בשני צדדיו במהלך ביצוע העבודות, כך שטענת התובעים לפיה כביכול נמנעה תנועת לקוחות במקום אינה נכונה (ראו למשל תמונות מימים 25.8.2008, 23.9.2008, 4.1.2009, פסקאות 31, 37, 40 לתצהיר מר קרוסקין, כפי שהוגש ביום 8.2.2023). אינג' חנוכה בעדותו המקצועית תיאר את הדברים כהווייתם, לאמור:
"התובעים טוענים כי במהלך תקופת העבודות להקמת הרכבת הקלה ברחוב יפו לא הייתה ללקוחות גישה סבירה לבתי העסק. לפי דעתי המקצועית, טענה זו אינה יכולה להתקבל. כפי שאפרט להלן, במהלך כל תקופת העבודות הייתה גישה סבירה לבתי העסק ברחוב יפו.
על מנת למזער, במידת האפשר, את ההפרעה לתנועת הולכי הרגל ברחוב יפו, נשמרו ככלל מדרכות ברוחב מינימלי של 1.5 מטר (זאת למעט מיקום נקודתי בו רוחב המדרכה היה 1.3 מטר, רוחב אשר ממילא בהתאם לתקן). מדובר ברוחב סביר בנסיבות העניין, אשר מאפשר תנועה סבירה של הולכי רגל, לרבות עגלות תינוקות, עגלות קניות, הליכונים וכיוצ"ב.
כמו כן, על מנת לאפשר להולכי רגל לחצות את הרחוב מהמדרכה הצפונית למדרכה הדרומית (או להפך), הוצבו במהלך תקופת ההקמה מעברי הולכי רגל לאורך כל תוואי העבודה, במרחק של כ-150 מטר בין האחד לשני.
משמעות הדברים היא שהמרחק שהולך רגל נדרש ללכת על מנת להגיע למעבר הולכי הרגל הקרוב אליו הוא כ- 75 מטר. מדובר במרחק שהוא למעלה מסביר, אשר איפשר גישה נוחה בין צד אחד של הרחוב לבין צידו השני, באופן שאינו חורג מהמקובל בתכנון הסדרי תנועה בשטחים עירוניים.
יצוין כי כל מעבר הולכי רגל מקטין את מרחב העבודה וקוטע את רצף העבודה. לכן, באיזון שבין הצורך בשמירה על גישה נוחה בין שני צידי הרחוב לבין הצורך בהפרעה מינימלית לעבודות, הפתרון שנבחר הוא ראוי ומאפשר גישה סבירה.
בנוסף, בניגוד לטענות התובעים, הגדרות שהונחו על מנת להפריד בין שטח המדרכה לבין שטח העבודות לא חסמו את חזיתות בתי העסק. שכן היה מדובר בגדרות רשת ולא בגדרות אטומות.
לשלמות התמונה יצוין כי במהלך העבודות הונחו גם גדרות 'מיני גארד' אשר הפרידו בין אזור העבודה לבין נתיב התחבורה הציבורית. עם זאת, מדובר בגדרות בגובה של 0.5 מטר בלבד, כך שברור כי גם גדרות אלו לא הסתירו או חסמו את בתי העסק ברחוב יפו" (פסקה 3 לחוות דעתו).
139. לא בכדי היו בין התובעים שהודו בהגינות בחקירתם הנגדית כי הדברים נוסחו בתצהיר על דרך ההפרזה. ראו למשל עדותו של מר רמי בן-גור (תובע 9), שאישר שמהתמונות עולה בבירור שנמשכה תנועת הולכי הרגל ברחוב יפו במהלך העבודות אך לטענתו התנועה הייתה דלילה מהרגיל (עמ' 750 לפרוטוקול).
140. אמנם כן, מהתמונות שהוצגו וגם מעדותו של אינג' חנוכה עולה שבחלק משמעותי מהתקופה – בעיקר במהלך תקופת ביצוע עבודות ההנדסה האזרחיות (מאוגוסט 2008 ועד אפריל/אוגוסט 2010) – האזור נראה היה כחלק מאתר עבודות גדול, ובמובן זה בוודאי לא היה נעים או אטרקטיבי במיוחד להגיע לחנויות ולעסקים ברחוב יפו. ראו למשל התמונות שהוזכרו לעיל: תמונה מיום 25.8.2008 בה ניתן לראות כי הכביש ברחוב יפו חפור בצדו הדרומי, מוקף בגדרות צהובות (נמוכות מגובה אדם) ובכביש החפור ניצב כלי עבודה; תמונה מיום 23.9.2008 בה ניתן לראות כיצד מבוצעת יציקת בטון בכביש ברחוב יפו בסמוך להצטלבות עם רחוב המלך ג'ורג' כאשר במרכז הכביש ניצבת משאית גדולה היוצקת את הבטון, ובכביש מספר פועלים הנחזים כמיישרים את הבטון, כשאזור הכביש מוקף גדרות; תמונה מיום 4.1.2009 בה ניתן לראות כיצד מבוצעות בכביש ברחוב יפו עבודות להנחת המסילה; ועוד. אולם, העובדה שהאזור נראה כחלק מאתר עבודות אין פירושה שנמנעה הנגישות של קונים למקום, גם אם יכול שקונים לא נהנו להגיע. כאמור, במהלך התקופה כולה נמשכה הנגישות הסבירה של הולכי רגל למקום, כפי שתיאר זאת אינג' חנוכה.
141. התובעים הוסיפו וטענו שבמהלך עבודות הרכבת הקלה נסגר רחוב יפו לתנועת כלי רכב פרטיים, וכן נסגרו חניונים רבים ששימשו קודם לכן רכבים פרטיים שביקשו להגיע למרכז העיר (ראו פסקאות 38.1, 180 לסיכומי התובעים). לטענתם, הדבר הוסיף על קשיי הנגישות לעסקם. אולם, הטענה לפיה רחוב יפו נסגר לתנועת רכבים פרטיים בשל עבודות הרכבת הקלה אינה נכונה. רחוב יפו נסגר לתנועת כלי רכב פרטיים מספר שנים קודם לכן (ראו עדות אינג' שטרסר בעמ' 2145 לפרוטוקול; עדות מר יעקב חליפא, תובע 26, בעמ' 101, 115 לפרוטוקול). לעניין הטענה בדבר סגירת חניונים: הטענה נטענה ללא ראיה תומכת, כשהתובעים אינם יודעים להצביע על חניונים כאמור, בוודאי לא על חניונים שנסגרו מחמת עבודות הרכבת הקלה.
142. לפיכך, עילת התביעה שעניינה חוסר נגישות נטען לעסקיהם של התובעים, לא הוכחה, והיא נדחית בזאת.
ליקויי בטיחות נטענים המקשים על הנגישות
143. התובעים הוסיפו וטענו לליקויי בטיחות שונים שלטענתם הקשו אף הם על הנגישות. טיעוני התובעים בעניין זה נסמכו בעיקרם על הפניה למספר מסמכים (ראו פסקה 42, סעיפים קטנים טז-יח לתצהיר הגנרי, וכן ראו סעיפים-קטנים נוספים שם; נספח 16 לתצהיר הגנרי). העיון במסמכים מעלה שאין בהם כדי לבסס את טיעוני התובעים.
144. מסמך ראשון אליו הפנו התובעים הוא דו"ח גדיש לחודש פברואר 2009, ממנו ביקשו ללמוד על ליקויי בטיחות נטענים שיצרה סיטיפס. אולם, כאמור לעיל, קיים קושי בהסתמכות על דו"חות גדיש כראיה לחובת סיטיפס בהינתן שהדו"חות לא נכתבו על ידי מי מטעם סיטיפס ולסיטיפס לא ניתנה הזדמנות להגיב על האמור בהם בזמן התרחשות האירועים הנטענים.
145. מסמך נוסף אליו הפנו התובעים בסוגית ליקויי הבטיחות הנטענים הוא סיכום ישיבה מיום 22.2.2009 (פסקה 42.יח. ונספח 16 לתצהיר הגנרי; סיכום הישיבה נושא את הסמליל ('לוגו') של קבוצת גדיש ותאריך הסיכום הוא 24.2.2009). מדובר בישיבה שהתקיימה ביחידת המהנדס ונכחו בה נציגי היחידה, נציגי תכנית אב לתחבורה ונציגי חברת גדיש. איש מטעם סיטיפס לא נכח בישיבה. בסיכום הישיבה נכתב כי "צחי שטרסר [מיחידת המהנדס] יבדוק בעירייה מי הקבלנים השנתיים לנושא אחזקת כבישים, בטיחות (צבע סימון ותמרור). הכוונה להפעילם במקומות בהם הזכיין אינו מטפל במפגעים בטיחותיים/ מבניים (אספלט מיסעות, מדרכות). זאת עקב ריבוי התלונות כנגד הזכיין. התשלום לקבלן יבוצע ע"י העירייה. מנגנון הפעלת הקנס לזכיין (והחזר כספי לעירייה) יתואם בין תכנית אב/ יחידת המהנדס והעירייה..."; "יש לערוך סיור לבדיקת הנזקים בעקבות הגשמים האחרונים: שקיעות אספלטים, חציות, חתירה בחומרי תשתית, הצפות מערכות – צנרות, סדקים, פגיעות באביזרי בטיחות, מעקות שנפלו – הסתובבו, צבע שנמחק, שקיעות אדמת גן בבורות נטיעת עצים במדרכות וכו'..." (פסקאות 5-4 לסיכום הישיבה. ההדגשה במקור).
146. עוד הפנו התובעים לסיכום ישיבה שהתקיימה בעירייה ביום 24.2.2009 בהשתתפות נציגי המדינה, העירייה, צוות תכנית אב וסיטיפס. בסיכום הישיבה נכתב כי "רה"ע [=ראש העיר] סייר וצילם תמונות בתוואי העבודות – שלטים וגדרות עקומים, ערימות פסולת, מפגעי בטיחות והזנחה, אבישר מודיע שהשבוע תבוצע אכיפה מוגברת בנושא הבטיחות ונראות התוואי ולא תהיינה פשרות בנושא הבטיחות" (פסקה 42.כ. ונספח 16 לתצהיר הגנרי, פסקה 2 לסיכום הישיבה).
147. מהמסמכים דלעיל עולה שגורמי המדינה והעירייה אכן סברו שבפרויקט קיימים ליקויי בטיחות מסוימים. אולם, מהמסמכים גם עולה שהרשויות השונות (המדינה, העירייה וצוות תכנית אב) פעלו להסרת ליקויי הבטיחות הנטענים, ולא נטען ואף לא הוכח שפעולת הרשויות לא עלתה יפה. וראו דברי אינג' שטרסר, שעמד בראש יחידת המהנדס לפיהם:
"בין יתר תחומי אחריותה של היחידה, היא הייתה אמונה על סוגיית הבטיחות הכרוכה בהקמת הפרויקט. במסגרת היחידה פעל יועץ בטיחות אשר ליווה את הנושא והיה אחראי לבחון את עמידתו של הזכיין בתנאי הבטיחות שפורטו בהסכם הזיכיון ועל פי הוראות החוק. אנשי היחידה קיימו סיורים רבים בהשתתפות נציגי הזכיין ובחנו מקרוב את יישום התנאים.
כמו כן, התקיים פורום בטיחות שהתכנס בתדירות דו חודשית על מנת לדון בכל הנושאים הקשורים לתחום הבטיחות העומדים על הפרק. בפורום זה לקחו חלק נציגי יחידת המהנדס, נציגי משטרת ישראל, נציגי מחלקת הבטיחות בעיריית ירושלים ונציגי הזכיין" (פסקאות 22-21 לתצהיר אינג' שטרסר).
148. הנה כי כן, לא הוכח שבפרויקט היו מפגעי בטיחות שלא טופלו מבעוד מועד, כנדרש, וטיעוני התובעים בהקשר זה לא הוכחו. על כן, דין עילת תביעה זו להידחות.
פריקה וטעינה
149. התובעים טענו למחסור באזורי פריקה וטעינה במהלך עבודות הרכבת הקלה. לטענתם, בעוד שלפני ביצוע העבודות התאפשרה פריקה וטעינה של סחורה כשהמשאית הפורקת חונה מול החנות ברחוב יפו עצמו, הרי עם תחילת העבודות הדבר לא התאפשר עוד והספקים נאלצו לאתר מקומות פריקה וטעינה וללכת עם הסחורה בעגלות מרחקים גדולים (פסקה 48 לתצהיר הגנרי; פסקה 103 לתצהיר תובע 7. פסקה זו חוזרת בוואריאציות שונות בתצהירי כלל התובעים).
150. מנגד, אינג' שטרסר, מי שעמד בראש יחידת המהנדס, ואינג' קרוסקין, סמנכ"ל הנדסה ומהנדס ראשי מטעם סיטיפס, העידו אודות ההקפדה בדבר מתן מענה הולם לנושא הפריקה והטעינה (פסקאות 31-29 לתצהירו של אינג' שטרסר; פסקאות 191-189 לתצהיר אינג' קרוסקין, כפי שהוגש ביום 8.2.2023). אינג' חנוכה, שהוא ששימש כמתכנן בנושא הסדרי התנועה ברחוב יפו מטעם סיטיפס, העיד בעניין זה בפירוט את הדברים הבאים:
"לאור ההבנה כי במסגרת הפרויקט יהיה צורך בתפיסת שטחים לעבודות, לציר תחבורה ציבורית ולהולכי רגל, הושם דגש רב בשלב התכנון של הסדרי התנועה על פתרונות פריקה וטעינה עבור בעלי העסקים באזור.
לאחר מחשבה מאומצת גובשו הסדרי פריקה וטעינה שיתנו מענה הולם לנסיבות שנוצרו ולצרכים של בעלי העסקים באזור.
על מנת לאפשר גישה סבירה לפריקה ולטעינה לבתי העסק, תוכננו אזורי פריקה וטעינה מוגדרים וייעודיים מסביב לרחוב יפו, כך שמכל נקודה ברחוב יפו יהיה אזור פריקה וטעינה ברדיוס של כ-150 מטר לכל היותר...
כמו כן, אזורי הפריקה והטעינה היו קבועים לכל אורך תקופת ההקמה של הפרויקט כך שלא היה צורך בהעתקתם בכל הסדר עבודה ברחוב יפו.
מבחינה תכנונית, לא רק שמיקום אזורי הפריקה והטעינה באופן שאיפשר לכל אחד מבתי העסק לפרוק ולקבל סחורה במהלך כל שעות היום במרחק שאינו עולה על 150 מטר, הוא פתרון סביר, אלא שמדובר בפתרון מיטבי" (פסקה 5 לחוות דעתו. ההדגשות במקור).
151. בחקירתו הנגדית הסביר אינג' חנוכה את הדברים בהרחבה ובמקצועיות. אינג' חנוכה הציג את המפה שהכין שמבטיחה כי תתאפשר פריקה וטעינה ברדיוס של 150 מטר (עמ' 3971 לפרוטוקול; נספח ב' לחוות דעתו), והבהיר שמדובר בסטנדרט מקובל לפריקה וטעינה (עמ' 3972 לפרוטוקול). אמנם, התובעים הקשו וטענו שלא הוצגו בעניין זה תקן או הנחיות הקובעים כי הרדיוס המדובר הוא הרדיוס הרלוונטי, אך אינג' חנוכה הסביר שאין בעניין זה תקן או הנחיות אלא מדובר ב- common practice (עמ' 3972 לפרוטוקול). התובעים לא הגישו חוות דעת לסתור. אינג' חנוכה הוסיף ותיאר את שיטת העבודה בה נקט בסוגיית מקומות הפריקה והטעינה. לדבריו, העירייה מסרה לו את הנתונים בדבר מקומות הפריקה והטעינה שהיו ברחוב יפו לפני העבודות, ומשימתו הייתה לשמור על אותה כמות של מקומות פריקה וטעינה. הוא עשה כן תוך שהוא בוחן כל מקטע ברחוב ומאתר ביחס אליו מקומות פריקה וטעינה. בנוסף, בעוד שלפני העבודות הפריקה והטעינה ברחוב יפו התאפשרו בשעות הבוקר המוקדמות בלבד, הוחלט כי הפריקה והטעינה במקומות שאיתר תתאפשר במהלך כל שעות היום (עמ' 3970 לפרוטוקול). התובעים ניסו לטעון כאילו מהמפה שהציג אינג' חנוכה עולה שמקומות הפריקה והטעינה היו בודדים ובלתי מספקים, אך מהחקירה הנגדית התברר שהמפה לא הובנה על ידי התובעים כדבעי. במפה סומנו בסימון מיוחד (בצבע חום) מקומות הפריקה והטעינה שהוסיף אינג' חנוכה, ובנוסף סומנו במפה מקומות הפריקה והטעינה הקיימים שנותרו ללא שינוי. התובעים סברו כאילו רק המקומות שהוסיף אינג' חנוכה הם מקומות המיועדים לפריקה וטעינה בשל הסימון המיוחד שניתן להם, אך זוהי כאמור שגגה שהובהרה (עמ' 3971 לפרוטוקול; נספח ב' לחוות דעתו), ולא הוכחה טענתם של התובעים בעניין.
152. למעשה נראה שהפער בין טיעוני התובעים לטיעוני הנתבעות בסוגיית מקומות הפריקה והטעינה נובע מהבדלים באכיפת הדין לפני ואחרי העבודות. ראו לדוגמא דברי תובע 7 בדבר החשש מקבלת דו"ח בזמן פריקה וטעינה לאחר שהתחילו עבודות הרכבת הקלה (בפסקה 103 לתצהירו). כן ראו דברי אינג' חנוכה לפיהם:
"ש. אני אומר לך שלפני שהתחילו העבודות ברחוב יפו הפריקה והטעינה נעשתה ממש מול העסקים עצמם במהלך כל שעות היום. אתה יודע עובדה זו.
ת. אני לא מכיר אותה. התכניות הרשמיות שקיבלנו ועבדנו היו על פריקה באזורים ספציפיים ובשעות ספציפיות. אם היו מי שלא פעלו על פי החוק אני לא יודע על כך" (עמ' 3972 לפרוטוקול. ההדגשה הוספה).
153. למותר לציין שחוסר יכולת להוסיף ולפעול שלא בהתאם לדין אין בו כדי להקים עילת תביעה. על כן, עילת התביעה של התובעים בכל הנוגע לרשלנות נטענת באשר למקומות הפריקה והטעינה במהלך עבודות הרכבת הקלה – לא הוכחה, ודינה להידחות.
טענת המטרדים
154. התובעים טענו כי עבודות הרכבת הקלה גרמו למטרדי רעש, וויברציות, פיח ואבק קשים. עוד טענו התובעים בהקשר זה להפרת חובות חקוקות, אם כי לפחות ביחס לחלק מהחובות החקוקות שהזכירו, לא הבהירו התובעים במה מדובר. ראו רשימת החובות החקוקות שכללו התובעים בסעיף 38.7 לסיכומיהם, שכוללת את חוק התכנון והבנייה, את חוק עוולות מסחריות ואת החוק למניעת מפגעים סביבתיים, מבלי לפרט איזו חובה המנויה בחוקים אלו הופרה לטענתם, ומבלי שניתן להבין במה דברים אמורים.
155. זו לשון התובעים בתצהירם הגנרי:
"במהלך ביצוע העבודות, במהלך כל שעות היום ולעתים כל שעות היממה, נוצרו מטרדים קשים, בין היתר של אבק, רעש של פטישי אוויר, מקדחות, משאיות, טרקטורים מסוגים שונים וכלי עבודה שונים.
במהלך כל התקופה ממחצית שנת 2008 ועד לסוף שנת 2011 עבדו בסמוך לבית העסק שלי באופן יום יומי מחפרונים, שופלים, מכבשים, מקדחים, מסורים וציוד הנדסי כבד..." (פסקאות 29-28 לתצהיר).
156. ברי שלא ניתן לקבל תיאור זה כפשוטו כבר מן הטעם שעוד באפריל/אוגוסט 2010 הסתיימו עבודות ההנדסה האזרחיות, ולכן לא ייתכן שהמטרדים הנטענים – שכוללים תיאור של עבודות הנדסה אזרחיות – נמשכו עד לסוף שנת 2011. כמו כן, עסקם של תובעים 6, 15, 19, 22, 28 כלל אינו ברחוב יפו אלא ברחובות סמוכים בהם לא בוצעו עבודות (רק אחת משלוש החנויות של תובעת 28 היא ברחוב יפו). ביחס לתובעים אלה בוודאי לא ניתן לקבל את תיאור המטרדים כפי שנכללו בתצהירי התובעים ואת האמירה לפיה העבודות בוצעו כביכול "בסמוך לבית העסק".
רעש
157. לגופם של דברים, מטרד מרכזי לו טענו התובעים היה רעש. התובעים ביקשו להסתמך על מדידת מפלסי הרעש במהלך ביצוע העבודות על ידי ד"ר אינג' מיכאל מוגילבסקי (נספח 11 לתצהיר הגנרי). ד"ר מוגילבסקי הוא מהנדס אקוסטיקה, יועץ בענייני רעש ורעידות, שנשכר על ידי הקבלן מטעם סיטיפס לפני ביצוע עבודות הרכבת הקלה ובמהלכן לצורך מתן שירותי ייעוץ ופיקוח בנושא רעש ורעידות סביבתיות (עמ' 2 לחוות דעת ד"ר מוגילבסקי). התובעים טענו כי:
"מדידות הרעש הללו [=שביצע ד"ר מוגילבסקי] מייצגות את היקף ושיעור הרעש ממנו סבל העסק במהלך כל ימי העבודות, משעות הבוקר עד אחה"צ (כאשר כלל הגיעו לעבוד) ובמשך כל תקופת העבודות ממחצית שנת 2008 ועד לסוף שנת 2010. המדובר ברעש בלתי סביר, המקשה על הדיבור ועל שמיעת אנשים אחרים ואשר גרם לקונים להימנע מלהגיע ואם כבר הגיעו, להתרחק מהמקום במהירות בשל מטרדי הרעש הקשים" (פסקה 31 לתצהיר הגנרי).
158. ד"ר מוגילבסקי, שהעיד כעד מטעם סיטיפס, חלק לחלוטין על הפרשנות שהעניקו התובעים למדידות שערך, כפי שיפורט לקמן.
הוראות התכנית והקמת הצוות המקצועי המלווה (צמ"מ)
159. ד"ר מוגילבסקי הסביר שהוכנה על ידו תכנית אקוסטית במקטע הרלוונטי ברחוב יפו, כפי שנדרש במסגרת התנאים להיתר הבנייה. תכנית 8000, מכוחה הוקמה הרכבת הקלה, קבעה כי יוקם "צוות מקצועי מלווה" (צמ"מ) "המלווה את פעולות התכנון והביצוע של מערכת הסעת המונים מסילתית בתחום התכנית" (סעיף 6 לתכנית, ת/69). הצמ"מ הורכב מנציג הוועדה המחוזית; נציג הוועדה המקומית; נציג משרד התחבורה; נציג המשרד לאיכות הסביבה; ונציג שהוסמך בהחלטה משותפת של המדינה והעירייה (סעיף 27.1 לתכנית, ת/69). התכנית הוסיפה וקבעה ש"לבקשה להיתר בנייה... יצורף 'נספח למניעת מפגעים בשלבי ההקמה'" (סעיף 27.3.4 לתכנית, ת/69), וכי נספחי הביצוע יוגשו למחלקה לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים ולצמ"מ (סעיף 27.2 לתכנית, ת/69). בתכנית הובהר כי "תנאי למתן היתרי בנייה הוא אישור נספחי הביצוע למניעת מפגעים... וקבלת התייחסות הצמ"מ..." (סעיף 28.1 לתכנית, ת/69). בתכנית אף נכללו הנחיות ל"מניעת מפגעי רעש בשלבי ביצוע המסילה ומתקניה" (סעיף 29 לתכנית, ת/69).
160. בהתאם לכך, בפברואר 2008 התכנית האקוסטית למניעת מפגעי רעש שהכין ד"ר מוגילבסקי נשלחה למשרד להגנת הסביבה, לצוות המלווה המיוחד (צמ"מ) ולעירייה, ועל פיה פעלו (עמ' 2 ונספח 1 לחוות הדעת).
מדידות הרעש
161. בנוסף להכנת התכנית, ביצע ד"ר מוגילבסקי במהלך העבודות מדידות רעש כדי להבטיח עמידה בהוראות התכנית ובקריטריונים הקבועים בדין. ד"ר מוגילבסקי עמד על כך ש"המסקנה החד משמעית שהופיעה בכל הדו"חות הללו היא כי מפלסי הרעש שנמדדו עומדים בקריטריונים שנקבעו ולא חרגו מהמותר" (עמ' 7 לחוות הדעת), והבהיר כי –
"בהתאם לתכניות האקוסטיות רובן המכריע של העבודות להקמת הרכבת הקלה בוצעו באמצעות כלים שקטים יחסית (מחפרים, מנופים, מחפרונים חופרים, מכבשים ויברציוניים, מערבלי בטון, ועוד) שלא גורמים למפלסי רעש סביבתי גבוה. השימוש בכלים רועשים (מתקן קידוח (מיקרופייל) ומחפר חוצב) היה מוגבל מאד, ונעשה באופן נקודתי.
אני ביצעתי פיקוח על רעש ורעידות מעבודת הבנייה לצורך הבטחת עמידה בקריטריונים הרלוונטיים למפלסי רעש ורעידות ולפי תוצאות בדיקות רבות של רעש ורעידות שערכתי במהלך תקופת ביצוע העבודות להקמת הרכבת הקלה ברחוב יפו... אף בעל עסק לא נחשף לרעש של כלים רועשים שעבדו בחזית מול החנות שלו לפרק זמן העולה על מספר שעות או ימים בודדים, וודאי לא חודשים או שנים כפי שטוענים התובעים" (עמ' 3 לחוות הדעת. ההדגשה במקור).
162. בחקירתו הנגדית פירט ד"ר מוגילבסקי את הדברים בהרחבה. לדבריו, הבדיקות האקוסטיות שערך ברחוב יפו היו רק חלק מהבדיקות שערך לאורך תוואי הרכבת (עמ' 3508 לפרוטוקול). העבודות ברחוב יפו התאפיינו במיעוט עבודות המצריכות שימוש בכלים היוצרים רעש כבד, שכן ברחוב יפו לא היו קידוחים או חציבות מאסיביות, בשונה ממקומות אחרים בהם בוצעו עבודות לאורך קו הרכבת הקלה, כשמורכבות במיוחד היו העבודות באזור גשר המיתרים ובשדרות הרצל (עמ' 3507, 3509 לפרוטוקול). בדיקותיו של ד"ר מוגילבסקי כללו בדיקות לפני הוצאת כלי העבודה לשטח, המכונות "בדיקות כלים". בדיקות אלו נעשות כך שמניחים את הכלי בשטח פתוח, מפעילים את המנוע "בטורים גבוהים", הכלי עצמו אינו מבצע כל עבודה במהלך הבדיקה זולת הפעלת המנוע, ואזי בודקים את מפלס הרעש במרחק של 15 מטר מכל אחד מצדדיו של הכלי. מכיוון שהכלים מיוצרים בהתאם לתקנים בינלאומיים על פי רוב עומדים הכלים במפלס הרעש המותר, זולת כלים שאינם תקינים. בדיקה נוספת שמבוצעת היא של הכלי בשטח עצמו: הכלי מוצב ליד מבנה בעל שימוש רגיש כמו בית חולים, מופעל ונבדק אם הכלי עומד במפלסי הרעש הנדרשים. בדיקה זו מכונה "בדיקת ניסיון" (עמ' 3524-3521 לפרוטוקול). ד"ר מוגילבסקי ציין שבמסגרת עבודות הרכבת הקלה נעשה שימוש לראשונה בארץ בכלי עבודה ייחודי, ואשר ד"ר מוגילבסקי נתקל בו לראשונה, חרף ניסיונו רב השנים בתחום, ועל כן הוא הקדיש למכשיר זה בדיקות נפרדות ומשמעותיות (עמ' 3561 לפרוטוקול). מדובר בכלי בשם "אפיטראק", אשר "שותל" את מסילות הרכבת בתוך הבטון. כלי זה נזקק לשטח עבודה ארוך (פסקה 6.5 לתצהיר מר קרוסקין, כפי שהוגש ביום 8.2.2023. וראו שם בפסקה 41 התמונה של מכשיר האפיטראק בעת עבודה). לאחר שהכלים מתחילים לעבוד בשטח נעשות בדיקות שגרה בזמן העבודות תוך מתן דגש למפלסי הרעש בסמוך למבנים רגישים כמו בתי חולים ומבני מגורים (עמ' 3524-3521 לפרוטוקול).
163. ד"ר מוגילבסקי ביצע גם בדיקה של "סוגי עבודות", על יסוד תכנית שכוללת תיאור של האתר ותיאור של הכלים שעבדו באתר בו זמנית לצורך "סוג העבודה" המדובר. ד"ר מוגיבלסקי הסביר שהוא מבצע מדידות של מפלס הרעש עד שהוא רואה שמפלס הרעש מתייצב. אמנם, מפלס הרעש משתנה כל העת, שכן בשטח עובדים כלים שונים כשפרופורציית הפעילות של כל כלי משתנה, אך למעשה משלב מסוים מפלס הרעש מתייצב (בשינויים קלים), ואזי ד"ר מוגילבסקי מבצע מדידה שנמשכת לפחות 20-15 דקות של "מפלס רעש שווה ערך" זה, שהוא מפלס שהגדרתו קבועה בדין. מפלס "הרעש שווה הערך" צריך לעמוד בקריטריונים הקבועים בדין (עמ' 3559 לפרוטוקול). כאמור, ד"ר מוגילבסקי הדגיש שהבדיקות שערך הבטיחו שהרעש שנעשה במהלך העבודות ברחוב יפו עמד בקריטריונים הנדרשים, והבדיקות אף העלו שמפלסי הרעש במהלך העבודות היו נמוכים ממפלסי הרעש שהיו ברחוב לפני עבודות הרכבת הקלה: ד"ר מוגילבסקי ביצע מדידות רעש ברחוב יפו לפני תחילת ביצוע העבודות, מהן עלה שהרחוב היה רועש במיוחד מחמת תנועת האוטובוסים הסואנת שהייתה ברחוב בזמנו. לדבריו "ניתן לראות כי גם בשעות יום 'שקטות', כאשר עומס תנועת האוטובוסים ברח' יפו נמוך יחסית, הבתים ברח' יפו חשופים למפלסי רעש שווי ערך של 73-76.5 dB(A) ומפלסי רעש מרביים מגיעים ל- 90 dB(A) ואף יותר" (עמ' 5 לחוות הדעת).
164. ד"ר מוגילבסקי נדרש לטענת התובעים לפיה כביכול מבדיקותיו עלה כאילו מפלסי הרעש בזמן ביצוע העבודות לא עמדו בדרישות המחייבות. ד"ר מוגילבסקי הבהיר שלא כך הוא והתובעים אינם קוראים כהלכה את בדיקותיו. לדוגמא: מדידה שביצע ד"ר מוגילבסקי ביום 4.9.2008 תוארה על ידי התובעים בתצהירם בזו הלשון: "מהדו"חות עולה כי בתאריך 4.9.08 במדידת רעש ממכבש במשך כ- 20 דקות הגיעה הרעש ללמעלה מ- 75 דציבלים" (פסקה 30 לתצהיר הגנרי). אולם, ד"ר מוגילבסקי ביאר כי מהבדיקה עולה שהרעש ממהדק האדמה המדובר הגיע ל- 75 דציבלים במשך 3 דקות בלבד, כשמפלס שווה הערך המדוד הגיע ל- 72.5 דציבלים, מפלס שנמוך פי כמה מהקריטריון הנדרש שעומד על 85 דציבלים. ד"ר מוגילבסקי ציין כי רק אם היו פועלים במקום 20 מהדקי אדמה בו זמנית (ולא מהדק אדמה אחד כפי שנעשה), הייתה חריגה ממפלסי הרעש המותרים (עמ' 8 ונספח 6 לחוות דעת ד"ר מוגילבסקי).
165. דוגמא נוספת: מדידה שביצע ד"ר מוגילבסקי ביום 16.3.2009 תוארה על ידי התובעים בתצהירם בזו הלשון: "בתאריך 16.3.09 במדידת רעש מעבודות ריתוך פסים מול מלון אביטל במדידה שנמשכה כחמישים דקות, הרעש נע סביב 75 דציבלים" (פסקה 30 לתצהיר הגנרי). גם בקשר למדידה זו הבהיר ד"ר מוגילבסקי שטענות התובעים אינן נכונות. לדבריו, מפלס הרעש שווה הערך במקום היה 71.1 דציבלים, שהוא נמוך משמעותית ממפלס הרעש המותר העומד 85 דציבלים (עמ' 10 לחוות הדעת). וראו גם הסברו של ד"ר מוגילבסקי לפיו נקודת שיא ("פיק") של 90 דציבלים שהתובעים איתרו באחת ממדידותיו נבעה מאוטובוסים שעברו במקום (עמ' 3624 לפרוטוקול).
166. אין זאת, אלא שהתובעים איתרו במדידות שערך ד"ר מוגילבסקי את נקודות השיא ("פיקים") שנוצרו לעתים, וסברו שעצם קיומן של נקודות שיא מצביע על רעש שאינו סביר, החורג מהמתחייב בדין. אולם, ד"ר מוגילבסקי הבהיר שמבחינה מקצועית אין זה נכון להתמקד רק בנקודות שיא ("פיקים") רגעיות, אלא יש לילך לפי מפלס "הרעש שווה הערך", שהוא נוסחה מתמטית-פיזיקלית הקבועה בדין ומשקללת את המדידות. טעם הדבר הוא זה:
"כל יום המפלס רעש משתנה... מה שאני צריך לראות זה... שמפלס רעש שווה ערך מתייצב ולא משתנה כל-כך. עכשיו, [א]ם... מחפר נכנס ויוצא, חופר, מעמיס, פורק, כל מיני דברים קורים כל הזמן, אני רואה שמפלס רעש מתייצב, הוא לא משתנה, אני יכול לעבוד שם עוד שעה, עוד שעתיים, עוד שלוש הכלים יסתובבו, יעבוד ככה ויעבוד אחרת ויהיה מפלס רעש גבוה יותר, נמוך יותר, קרקע תהיה קשה יותר- רכה יותר, בסופו של דבר אני אקבל דוח מפלס שווה ערך, אני לא בודק מפלס רעש כל רגע ורגע, כל דקה ודקה, אני מתייחס אך ורק למפלס רעש שווה ערך שמופיע... זאת הסיבה למה יש שם רק ערך אחד, מפלס רעש שווה ערך, אחרת לא יהיה ניתן לעשות שום דבר, הוא כל הזמן משתנה" (עמ' 3560-3559 לפרוטוקול).
167. וראו גם תקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), התשל"ט-1979 ותקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990, שקובעות במפורש כי לעניין מדידות הרעש רלוונטי "מפלס [רעש] שווה ערך", שהוא "מפלס הרעש המשתנה המחושב לפי הנוסחה הבאה... [מובאת נוסחה מתמטית-פיזיקלית]". כלומר, הדין קובע במפורש – כמתחייב ממהותם של דברים, כפי שהסביר ד"ר מוגילבסקי – שבמדידות רעש ובבדיקת סבירותו אין להתמקד רק בנקודות שיא רגעיות, כפי שביקשו התובעים לטעון, אלא הקריטריונים נקבעים בהתאם ל"מפלס הרעש שווה הערך".
168. עוד טענו התובעים כי ד"ר מוגילבסקי ביצע מדידות שוטפות מעטות ביותר, ולגרסתם יש בכך משום פגם בבדיקות שערך. לא ניתן לקבל את הטענה. ד"ר מוגילבסקי הסביר בעדותו שהבדיקות עליהן הצביעו התובעים מוציאות מהקשרה את התמונה הרחבה של מלוא הבדיקות שביצע, שכוללות כאמור גם "בדיקות ניסיון", בדיקות "ניסוי כלים", בדיקות "סוגי עבודות" ובדיקות שערך במקטעים אחרים של פרויקט הרכבת הקלה. התובעים לא הגישו כל חוות דעת של מומחה אקוסטי לסתור, ואין לי כל ידיעה שיפוטית בדבר מספר הבדיקות השוטפות שנדרש לבצע על מנת להבטיח שמפלסי הרעש לא יחרגו מהמותר. וראו הסברו המקצועי של ד"ר מוגילבסקי בחקירתו הנגדית:
"ש:...אני אומר לך שאתה עשית ברחוב יפו בקטע ה' 8 [=A8] בדיקות במשך כל 3 שנות העבודה בנסיעות המבחן במשך 5 ימים שבכמה מהימים עשית כמה בדיקות ובסך הכול יוצא 14 בדיקות ל-5 ימים, זה נתון נכון או שאתה עשית יותר מזה?
ת: לפחות. כנראה הרבה יותר.
...
ש: ...הראשון מה-4.9.08, השני מ-16.3.09, השלישי מ-9.5.2010, הרביעי מ-9.5.2010 והחמישי 9.10.2010,
...4.5 גם.
...והשישי מ-1.6.2010. כן? זה הדוחות שכרגע על פיהם אתה בעצם טוען שהעבודות התבצעו שם מבלי שהיה שום מטרדי רעש, נכון?
ת: לא.
ש: על זה אתה מבסס בעצם את כל הטענה הזאת?
ת: לא. אני מתבסס על מדידות שאני עשיתי, מאות מדידות שאני עשיתי לאורך כל הפרויקט הזה...
...העבודות, הבדיקות עושים לא לפי התאריכים, בדיקות עושים לפי סוגי עבודה. עכשיו, יש לי 6, 7, 8 סוגי עבודה, פחות אפילו, ואני עושה בדיקה לסוגי עבודה, לא משנה באיזה תאריך אני עשיתי את זה, לא משנה באיזה קטע אני אעשה את זה, אני מדבר על עבודות במרחקים בין מקורות רעש לבין [הקולטים]... אם אתה תיקח את הדוחות אתה תראה בכל סוגי העבודות, אתה תראה שנעשו ברחוב יפו, אתה תראה יציקה, אתה תראה חציבה, אתה תראה חפירה, אתה תראה עבודות מתכת, ריתוך, ניסור, חיתוך, כל דבר אתה תראה פה.
...גם באגרים רואים שם.
...זה עובד לפי עבודות, אני עשיתי בדיקות לכל סוגי העבודות שבוצעו שם ברחוב יפו ואני מתבסס גם על מדידות האלה וגם על מדידות אחרות, למשל אני אמרתי שאני עשיתי בדיקת רעש ממכונת העתקת ברגים בקטע אחר" (עמ' 3609-3607 לפרוטוקול).
החוק למניעת מפגעים ותקנותיו
169. התובעים הוסיפו וטענו שד"ר מוגילבסקי לא התבסס על קריטריונים נכונים עת בחן את מפלסי הרעש. הנתבעות חלקו על הטענה. על מנת להידרש לטענה זו יש לעמוד על המסגרת המשפטית הצריכה לעניין, כפי שהיא קבועה בחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961 ובתקנותיו. סעיף 2 לחוק קובע כי "לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים". סעיף 5 לחוק קובע כי השר לאיכות הסביבה רשאי לקבוע בתקנות כללים לביצוע סעיף 2, ובכלל זה הוא רשאי לקבוע מהו רעש חזק או בלתי סביר. סעיף 16 לחוק קובע כי "השר רשאי לקבוע, בתקנות, פטור מהוראות חוק זה, כולן או מקצתן, אם ראה שהדבר דרוש לשם שמירה על זכות ציבורית שהיא עדיפה על הזכות שתיפגע על ידי כך".
170. מכוחו של החוק למניעת נפגעים הותקנו מספר תקנות הנוגעות לענייננו: תקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992 (להלן – תקנות 1992. ההדגשה הוספה); תקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), התשל"ט-1979 (להלן – תקנות 1979. ההדגשה הוספה); ותקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990 (להלן – תקנות 1990. ההדגשה הוספה).
171. תקנות 1992, כפי ששמן מעיד עליהן, עוסקות במניעת רעש. התקנות אוסרות על ביצוע עבודות שיפוצים ובנייה וכן על הפעלת מכונות לצורכי עבודות בנייה בשעות הלילה ובימי המנוחה (ראו תקנות 4, 5 לתקנות 1992). אבל ראו סעיף 6 לחוק למניעת מפגעים, שקובע כי "רשות מקומית רשאית בחוק עזר, באישור השר, לקבוע הוראות מיוחדות לענין חוק זה, בהתחשב בתנאים המיוחדים של המקום ותושביו, והוראות כאמור יכול שיסטו מהוראות תקנות שהותקנו לפי חוק זה, לרבות קביעת אי-תחולתן של התקנות באזורים, בימים או בשעות שהוגדרו בחוק העזר". כן ראו חוק העזר לירושלים (מניעת רעש), שהוזכר לעיל.
172. תקנות 1979, כפי ששמן מעיד עליהן, עוסקות ברעש מציוד הבנייה עצמו. התקנות עניינן "בדיקת כלים", היינו בדיקת מפלסי הרעש העולים מהכלי עצמו כשהוא בשטח פתוח, אינו מבצע עבודות ומופעל "בטורים גבוהים", כמתואר לעיל (ראו תקנות 2, 9-8 לתקנות 1979; עמ' 4 לחוות הדעת של ד"ר מוגילבסקי). תקנות 1979 קובעות כי רעש בלתי סביר מכלי המופעל כאמור הוא 80 דציבלים (ראו תקנה 2 לתקנות 1979).
173. תקנות 1990 עוסקות ברעש בלתי סביר שנמדד בעיקרו בתוך מבנה. המבנים ברחוב יפו הם בגדר "מבנה ג" כמשמעו בתקנות, היינו "בניין באזור שהמקרקעין בו משמשים למטרות מגורים ולאחד או יותר מהשימושים הבאים: מסחר, מלאכה, בידור". ביחס למדידת רעש בתוך "מבנה ג" קובעות התקנות שמפלסי הרעש האסורים משתנים במהלך שעות היממה, תוך הבחנה בין שעות היום לשעות הלילה וכפונקציה של משך הרעש. לדוגמא: רעש הנמשך יותר מתשע שעות במהלך היום אסור שיעלה על 55 דציבלים. לעומת זאת, רעש שנמשך יותר משלוש שעות אך פחות מתשע שעות במהלך היום אסור שיעלה על 60 דציבלים (ראו תקנה 2 והתוספת לתקנות).
174. סיטיפס טענה שלתקנות 1990 אין תחולה בענייננו נוכח הוראת תקנה 9(א)(4) לתקנות. תקנה זו קובעת פטור מתחולת התקנות ביחס לרעש שמקורו ב"ציוד בניה כמפורט בתקנות מניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), תשל"ט-1979". תקנה 9(ב)(2) מוסיפה וקובעת שהפטור האמור לא יחול על "ציוד בניה כמשמעותו בתקנות רעש בניה, הנמצא ומופעל במקום כלשהו דרך קבע" (ההדגשה הוספה). לגישת סיטיפס, מדובר בפטור שהותקן מכוח סעיף 16 לחוק, המעניק לשר לאיכות הסביבה סמכות להעניק פטור שכזה "אם ראה שהדבר דרוש לשם שמירה על זכות ציבורית שהיא עדיפה על הזכות שתיפגע על ידי כך". לעמדת סיטיפס, עבודות הבנייה המדוברות הן עבודות זמניות המבטאות את הצורך הציבורי בפיתוח הארץ, ומכאן היסוד לפטור (ראו פסקאות 83-69 לסיכומי סיטיפס).
175. ראיתי טעם בעמדת סיטיפס, שהתקבלה בפסיקת בתי המשפט. ראו פסק-דינו של כב' השופט מינץ בת"א (ירושלים) 23588-99 פרסום שיטה 77 (1997) בע"מ נ' מרדכי אביב מפעלי בנייה בע"מ (21.03.2001); ופסק-דינה של כב' השופטת אבמן-מולר, בת"א (ירושלים) 7718-08-12 רכבת ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (2.9.2012). אך לא ראיתי להכריע בסוגיה שכן העיון בתקנות והסבריו המקצועיים של ד"ר מוגילבסקי הבהירו שהדבר אינו נדרש, כפי שיבואר.
176. תקנות 1990 קובעות, בעיקרן, קריטריונים לרעש בלתי סביר הנמדד במדידה המבוצעת בתוך בניין. התקנות מבחינות בין רעש שמתרחש ביום; רעש שמתרחש בלילה; ורעש של פיצוצים בשכיחות נמוכה, שהוא רעש הנגרם כתוצאה מפיצוץ ושכיחותו אינה עולה על 4 פעמים בשבוע (ראו תקנה 1 לתקנות 1990). תקנה 5(א) לתקנות 1990 קובעת במפורש כי "מדידת רעש תיעשה כך: ... בדירת מגורים – בחדרים המשמשים למגורים"; "במקום שאינו דירת מגורים – בחדרים שבהם נמצאים בני אדם דרך כלל". רק לעניין רעש של פיצוצים בשכיחות נמוכה קובעות התקנות קריטריונים למדידת הרעש מחוץ לבניין. ראו תקנה 5(ג) לתקנות שקובעת שמדידת הרעש בנוגע לפיצוצים תיעשה כך ש"מד הרעש יוצב מחוץ לבניין במרחק של כ-7 מטרים ממנו, בכיוון מקור הרעש".
177. ד"ר מוגילבסקי הסביר שקיים קושי הנובע מטעמי צנעת הפרט במדידת מפלסי רעש בתוך הבניינים עצמם, ולכן נהוג לבצע את מדידת מפלסי הרעש בחזית המבנה. אין בארץ תקנות שעניינן מפלסי הרעש המותרים כשהמדידה מבוצעת בחזית המבנים, אך עיריית ירושלים קבעה הנחיות על פיהן פועלים (ראו עמ' 4; נספח "1" עמ' 16; "נספח מס' 2" עמ' 30-29 לחוות דעתו). הנחיות אלו נסמכות על התקנות משנת 1990 בשינויים המחויבים הנובעים מכך שמדובר במדידה הנעשית מחוץ לבניין (עמ' 3566 לפרוטוקול). לפי ההנחיות יש להוסיף 25 דציבלים למגבלות הקבועות בתקנות 1990. לכן, אסור שהרעש הנמדד בחזית הבניין יעלה על 80 דציבלים אם הרעש עולה על תשע שעות בשעות היום; ואסור שהרעש הנמדד בחזית הבניין יעלה על 85 דציבלים אם הרעש נמשך יותר משלוש שעות אך פחות מתשע שעות (עמ' 4 לחוות הדעת). כאמור, לפי המדידות שערך ד"ר מוגילבסקי מפלס "הרעש שווה ערך" במתחם הרלוונטי עמד בקריטריונים שקבעה העירייה.
178. התובעים טענו כי לא הוכחו ההנחיות שהזכיר ד"ר מוגילבסקי, ולא הוכח שההתאמה הנדרשת היא של 25 דציבלים. בסיכומי תשובתם הפנו התובעים בהקשר זה למכתב מיום 26.3.2007, שכתבה אינג' דיאנה בייזרוב, מרכזת מניעת רעש במשרד להגנת הסביבה, וביקשו ללמוד ממנו שההתאמה המתחייבת היא של 19-12 דציבלים. אולם, העיון במכתב מעלה שהוא דווקא ממחיש עד כמה דייק ד"ר מוגילבסקי בעדותו. כך נכתב במכתב:
"המלצתה של עיריית ירושלים שקבע '25 dB(A) הפחתת הרעש ע"י חלון' לעולם לא תוכל להשפיע על היכולת להפחתת הרעש ע"י חלונות בפועל. להזכירך, לפי המדידות שנעשו באתר בניה של גשר קלטרווה, הפחתת הרעש ע"י חלונות היה בין 12 dB(A) ל-19..." (פסקה 100 לסיכומי התשובה; ת/39, הוגש ביום 2.12.2022).
179. מהמכתב עולה כי בדיוק כפי שהעיד ד"ר מוגילבסקי, עיריית ירושלים המליצה על תוספת של 25 דציבלים לנתון הקבוע בתקנות. עוד עולה מהמכתב שהמשרד להגנת הסביבה גם הוא סבר, כמו העירייה, שהמדידה צריכה להתבצע בחזית בניין המגורים, ולשם כך יש לערוך התאמות של הקריטריונים שנקבעו בתקנות 1990. אמנם, ייתכן שמהמכתב עולה כי בעוד שהעירייה המליצה על תוספת של dB(A) 25 לנתון הקבוע בתקנות, יכול שהמשרד להגנת הסביבה המליץ על תוספת שתנוע בין 19-12 dB(A). עדיין ברור שלפי כל הגישות נדרשה התאמה של הנתון המופיע בתקנות 1990. יצוין שהתובעים לא הפנו לד"ר מוגילבסקי בחקירתו הנגדית שאלות של ממש לעניין מכתבה זה של אינג' בייזרוב (ת/39) בסוגיה הנדונה, והדבר מדבר בעד עצמו.
180. התובעים בטיעוניהם ביקשו למעשה להחיל את הקריטריונים שנקבעו בתקנות 1990 ביחס לרעש הנמשך יותר מתשע שעות (55 דציבלים) על מפלסי הרעש שנמדדו בענייננו. ד"ר מוגילבסקי הסביר שטיעון זה מערבב מין בשאינו מינו שכן מבחינה אקוסטית-מקצועית לא ניתן לעשות שימוש בקריטריונים שנקבעו לצורך אחד, ולהחילם בהקשר אחר בהתעלם מהשינויים המתחייבים (עמ' 3550 לפרוטוקול). ואכן, אין זה סביר שקריטריונים למדידת מפלסי רעש הנמדדים בתוך בניין יהיו זהים לאלו הנקבעים כאשר המדידות מבוצעות בחזית הבניין. מכל מקום, לא הובאה ראיה לסתור. בוודאי שאין מקום להתבסס על הקריטריון שנקבע בתקנות ביחס לרעש הנמשך יותר מתשע שעות, מקום בו לא הוכח כלל שזהו משך הזמן הנוגע לענייננו. וראו חוות דעתו של ד"ר מוגילבסקי לפיה הרעש בוודאי לא נמשך יותר מתשע שעות, נוכח משכו של יום העבודה ונוכח ההכרח בהפסקות לעובדים למנוחה ולאוכל (עמ' 9 לחוות הדעת).
181. התובעים הוסיפו וטענו שמתקנות 1990 עולה שקיימת חובה לבצע את מדידות הרעש דווקא בתוך הבניין, וכי העירייה והמשרד להגנת הסביבה חרגו מסמכותם כשהתירו ביצוען של מדידות מחוץ לבניין, תוך ביצוע התאמות. אולם, העיון בתקנות מעלה שלא כך הוא. התקנות קובעות מהם מפלסי הרעש המותרים כאשר המדידה נעשית בתוך הבניין עצמו, אך הן אינן מטילות חובה לבצע את המדידות דווקא בתוך הבניין. קיומה של חובה מעין זו – לו הייתה נקבעת – משמעותה הייתה פגיעה קשה בצנעת הפרט של דיירי הבניין, ועל כן חובה כגון זו הייתה מצריכה הסמכה מפורשת בחוק למניעת מפגעים. הסמכה כזו אינה בנמצא. וראו גם התמקדות תקנות 1990 ברעש שמקורו בתוך הבניין (ראו תקנה 5(ב) לתקנות 1990).
182. התובעים לא הציגו חוות דעת של מומחה מטעמם בסוגיית הרעש, ומהדרך השגויה בה קראו את הדו"חות של ד"ר מוגילבסקי הובהרה ביתר שאת החיוניות שבעדות מומחה בסוגיה. מכל מקום, אין בפניי כל ראיה שהיא לסתור את חוות דעתו המקצועית של ד"ר מוגילבסקי לפיה לא הייתה חריגה ממפלסי הרעש המותרים בדין במהלך ביצוע העבודות להקמת הרכבת הקלה.
183. התובעים ביקשו לייחס משקל לחובתו של ד"ר מוגילבסקי לטעות סופר שנפלה באחד מהדו"חות שכתב לעניין תאריך כתיבת הדו"ח, אולם לא ברור מדוע יש לייחס משקל כלשהו לטעות סופר, בפרט משעה שד"ר מוגילבסקי הסביר שכך הוא (ראו למשל עמ' 3505 לפרוטוקול).
184. בהתאם לכך אני קובעת כממצא שבעובדה שבמהלך ביצוע העבודות לא הוכח שהייתה חריגה ממפלסי הרעש המותרים בדין. על כן, לא הוכחו טענות התובעים להפרתן של החובות החקוקות להן טענו בהקשר זה (ראו פסקה 38.7. לסיכומי התובעים, שם טענו התובעים להפרת החוק והתקנות למניעת מפגעים, הפרות שלא הוכחו).
מטרדי רעש חרף אי-חריגה מהמפלסים המותרים?
185. העובדה שלא הייתה במקרה הנוכחי חריגה ממפלסי הרעש המותרים בדין אין פירושה בהכרח שלא נוצרו במקרה הנוכחי מטרדי רעש. ראו ע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרשט, פ''ד לט(3) 1 (1985). עדיין, ברור שכאשר לא הוכחה חריגה מהמפלסים המותרים בדין הוכחתו של המטרד הנטען קשה יותר מבחינה ראייתית. ראו עניין פרשט הנ"ל, שם נקבע לעניין דרכי ההוכחה של מיטרד במקרה שאין חריגה מהמפלסים הקבועים בדין, "שאלה ללא ספק קשות יותר" (שם, בעמ' 10 לפסק-הדין). וראו גם דניאל פיש "צדק סביבתי בישראל: המפגש בין דיני זכויות האדם ודיני איכות הסביבה" משפט וממשל ז 911, 927 (התשס"ד). לפיכך, יש לפנות עתה להגדרתו של "מטרד" בהתאם לקבוע בדין.
186. הגדרת המטרד הקבועה בדין כוללת רכיבים שעניינם סבירותו של הרעש. סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים קובע כי "לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר..." (ההדגשה הוספה). סעיף 13 לחוק למניעת מפגעים מוסיף וקובע כי "לעניין פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944, דין כל הפרה של הוראת חוק זה כדין מטרד היחיד". עוולת המטרד ליחיד מוגדרת בסעיף 44(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לאמור:
"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו... או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם..." (ההדגשות הוספו).
187. ביטויי הסבירות המופיעים בדין מבטאים את הצורך החיוני ביצירת איזון בין האינטרסים המתנגשים, טרם הגדרתה של התנהגות כלשהי כמטרד. כדברי פרופ' דוד קרצ'מר:
"הרעיון שעוולת המיטרד באה לאזן את האינטרסים של בעלי פעילויות שונות במקרקעין, ושהמדיניות העומדת מאחוריה היא של 'לחיות ולתת לחיות', בא לידי ביטוי בדרישה שההפרעה הנחשבת כמיטרד תהיה הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין או הנאה סבירה מהם";
"עצם העובדה שההפרעה לשימוש הזולת במקרקעיו או להנאתו מהם היא הפרעה של ממש אינה הופכת אותה למיטרד, שהרי ההפרעה צריכה להיות הפרעה לשימוש סביר במקרקעין או להנאה סבירה מהם. כאן, במושג הסבירות, טמון לב ליבה של עוולת המיטרד. האיזון בין דרישתו של התובע להנאה מלאה מן המקרקעין לבין דרישתו של הנתבע לנהל פעילות, אפילו אם היא מפריעה לתובע, נעשה על ידי בדיקת סבירותה של ההנאה שדורש התובע" (דוד קרצ'מר דיני הנזיקין – העוולות השונות: מיטרדים 59, 61 (גד טדסקי עורך, התש"ם. ההדגשות במקור)).
188. וראו גם דברי ד"ר בועז שנור לפיהם התועלת הציבורית מן הפעילות מהווה שיקול במניין השיקולים הנוגעים לאי-הגדרת הפעילות כמטרד:
"התועלת הנובעת מהפעילות המפריעה (או היעדרה) יכולה להיות שיקול רלוונטי בקביעת המטרד..." (בועז שנור תביעות נזיקין סביבתיות 162 (2011)).
189. במקרה הנוכחי, התועלת הציבורית מהקמת הרכבת הקלה היא ברורה וחד-משמעית, ובסיכומיהם לא חלקו עוד התובעים – ובדין – על תועלת זו. אולם, מול התועלת הברורה האמורה ניצבות עדויות התובעים בדבר הרעש אותו חוו במהלך העבודות. ראו למשל דבריה של גב' אסתי אן בוקר (תובעת 23), שהעידה "שהיו הרבה זמנים שהיה רעש מחריש אוזניים"; "אני יכולה להגיד מה הרגשתי באוזניים שלי. שמתי בקבוק שמן צמוד לדלפק, כדי לשים שמן בגלל הכאבי ראש" (עמ' 316, 318 לפרוטוקול). כמו כן, למוקד 106 של העירייה הגיעו תלונות ביחס לרעש ברחוב יפו בזמן ביצוע העבודות (ראו עדות מר ממליה מטעם העירייה, בעמ' 3419, 3471 לפרוטוקול). אמנם, התלונות לא הגיעו לידיעת סיטיפס או לידיעת ד"ר מוגילבסקי, הגם שבאזורים אחרים התלונות הגיעו לידיעתם (ראו עמ' 7-6 לחוות דעתו), אולם אין בכך כדי ללמד שלעירייה לא הוגשו תלונות בעניין, כפי שאישר בהגינות מר ממליה, העד מטעם עיריית ירושלים.
190. אין בעדויותיהם אלו של התובעים כדי להוכיח קיומו של מטרד כמשמעו בדין, ומהראיות עולה שבפועל לא הרעש הוא שהטריד את התובעים אלא העובדה שלתחושתם קונים מיעטו להגיע למרכז העיר מחמת העבודות, שיצרו סביבה שאינה מזמינה קונים, ובכלל זה מחמת הרעש שהעבודות גרמו. ראו דבריה של גב' בוקר, שאישרה בהגינות שאפיינה את כל עדותה, כי לא היה הבדל של ממש בין הרעש שגרמו העבודות לבין הרעש שיצרו האוטובוסים לפני שהחלו העבודות למרות שהתחושה הייתה שונה. כדבריה: "אני יודעת שזה לא היה הבדל גדול ברמת הדציבלים אבל התחושה הייתה שונה" (עמ' 317 לפרוטוקול). כן ראו דברי גב' ז'קלין ארבל, העדה מטעם תובעת 2, שהעידה בחקירתה הנגדית לאמור:
"אני לא רבה איתך על הרעש, אלא על זה שאנשים לא ירדו לעיר זה התביעה שלנו, שעשיתם את העבודה בצורה כזאת שהאנשים לא ירדו לעיר" (עמ' 277 לפרוטוקול).
191. זה גם היה ההסבר שנתנו התובעים במענה לשאלה הכיצד הם תובעים בגין מטרדי רעש בשעה שהאוטובוסים הרבים שנסעו ברחוב יפו לפני ביצוע העבודות גרמו לרעש גבוה לא פחות. כדברי גב' שרית כהן-פונס, תובעת 4:
"ש. את יודעת מה היו מפלסי הרעש ברח' יפו לפני תחילת העבודות.
ת. לא. אין לי מושג.
ש. האם זה היה רחוב שקט או רועש.
ת. רועש וסואן, הייתה תנועת אנשים ואוטובוסים, אבל האנשים והאוטובוסים עם כל הרעש שלהם זימנו עבודה. מחפרונים לא זימנו עבודה, רעש של מחפרונים לא כמו אוטובוסים, כשאוטובוסים עוברים אפשר לנהל שיחה וכשטרקטור עובר אי אפשר לנהל שיחה. לא הגיעו אך גם אם היו מגיעים לא היה אפשרות שיחה.
...ש. אם אומר לך שאותם שיאים כתוצאה מתנועת האוטובוסים היו יותר גבוהים מאותם שיאים עליהם את מתלוננת לגבי הכלים ההנדסיים זה משנה באיזה סבירות לגבי הרעש.
ת. לא.
ש. רעש מאוטובוס סביר.
ת. רעש מכלים שחופרים ודופקים לך במוח לא רעש של אוטובוס חולף.
ש. רח' יפו סואן, כל הזמן עוברים אוטובוסים.
ת. נכון. מורידים לקוחות שנכנסים" (עמ' 205-204 לפרוטוקול. ההדגשות הוספו).
192. בנסיבות אלו, תיאורי התובעים בדבר הרעש שנגרם במהלך ביצוע העבודות אינם יכולים לשמש ראייה מספקת להוכחתו של מטרד. התובעים תיארו תחושות סובייקטיביות, כלליות, כשלא הוברר אל נכון מעדויותיהם מה היה משך הזמן בו הרעש חרג לתחושתם מהסביר, האם לפרקי זמן קצרים או ארוכים, לסירוגין או באופן רציף, וכל כיוצא באלו, כשלכך מצטרפת ההתרשמות שפורטה לעיל לפיה בחלוף השנים התובעים התקשו, באופן טבעי, לזכור את מלוא הפרטים הצריכים לעניין.
193. ואכן, התובעים עצמם ראו לנכון להגיש את התביעה הנוכחית מספר שנים לאחר שהעבודות הסתיימו, היינו מספר שנים לאחר שמטרדי הרעש הנטענים הסתיימו. ברגיל, אחד הסעדים המרכזיים שניתנים ביחס למטרד הוא הסעד של צו עשה למניעת המטרד. ראו דבריו של פרופ' דוד קרצ'מר לעניין מיטרדים לפיהם "התרופה הרגילה להפרעה נמשכת או עתידית היא תרופת הציווי" (בספרו הנ"ל, בעמ' 149). וראו עוד סעיף 72 לפקודת הנזיקין; ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ''ד ל(3) 785 (1976). כאשר תביעה מוגשת בחלוף שנים לאחר שהמיטרד הנטען הסתיים, זוהי ראיה נסיבתית מסוימת לכך שלא היה בו בזמנו מיטרד; מיטרד, מטבע הגדרתו, הוא דבר שקשה להבליג עליו לאורך זמן. על כל פנים, בחלוף שנים מאז שהמיטרד הנטען הסתיים, לא ניתן עוד להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי, ולקבוע ממצא על יסוד ההתרשמות האמורה, ונותרו עדויות שהן כלליות עד מאד, כמתואר, ולא ניתן לקבוע על יסודן ממצא שבעובדה.
194. אשר על כן, לא הוכח בענייננו מטרד כמשמעו בדין.
סעיף 48ב לפקודת הנזיקין
195. אפילו נניח שהתקיים בענייננו מטרד, חלה במקרה הנוכחי ההגנה הקבועה בסעיף 48ב לפקודת הנזיקין, לפיה שימוש במקרקעין הדרוש לטובת הציבור לאו מטרד הוא. זו לשונו של סעיף 48ב:
"שימוש במקרקעין הדרוש לטובת הציבור לא יהיה בו מטרד לעניין סימן זה, אף אם הוא גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם, ובלבד שהנזק שנגרם אינו חורג מתחום הנסבל והמשתמש נקט אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר...".
196. סעיף 48ב הוא ביטוי מובהק לחשיבותו של האינטרס הציבורי במניין השיקולים הנשקלים בדיני הנזיקין. ראו דברי פרופ' ישראל גלעד בדבר אימוץ תפיסות קהילתניות בהקשר הנזיקי שעומדות בבסיס "שלילת זכאות מניזוק לפיצוי על נזק תוך חריגה מעקרון השבת המצב לקדמותו בשל שיקולים של טובת הכלל" וכן בבסיס "שלילת הזכאות לסעד ממי שסבל נזק במסגרת פעילות המקדמת אינטרס ציבורי (כפעולת רשות שלטונית)" (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 179 (התשע"ב)).
197. על דרך הילוכו של סעיף 48ב לפקודת הנזיקין עמדה פרופ' דפנה לויסון-זמיר כדלקמן:
"סעיף זה קובע הגנה מיוחדת בתביעת מטרד לשימוש במקרקעין הדרוש לטובת הציבור. הסעיף מעניק הגנה כשנגרם נזק העולה על הסף שאלמלא כן היה נחשב כמטרד, כל עוד לא חרג הנזק מתחום הנסבל, ובתנאי שהמשתמש נקט אמצעים סבירים להקטנת הנזק ככל האפשר" (דפנה לויסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (234)).
198. וראו גם דברי פרופ' קרצ'מר שמפרט לאמור:
"מובן מאליו כי ההוכחה שהנזק הוא בבחינת הפרעה לשימוש סביר של התובע במקרקעין שלו או להנאתו הסבירה מהם איננה אומרת שהנזק גם חורג מתחום הנסבל, שהרי סעיף 48ב נותן הגנה כנגד מיטרד שעצם מהותו היא גרימת הפרעה כזו לתובע... השאלה איננה אם התובע הספציפי מרגיש שהנזק הוא בלתי נסבל אם לאו, אלא אם לדעת בית המשפט הנזק חורג מן הנזק שעל אדם סביר לסבול" (בספרו הנ"ל, בעמ' 135).
199. במקרה הנוכחי, נהיר שהתקיימו תנאי הסעיף. השימוש במקרקעין לצורך עבודות הרכבת הקלה נועד בבירור לטובת הציבור. הרעש לא חרג מתחום הנסבל שכן, כפי שהוכח, לא הייתה חריגה ממפלסי הרעש המותרים בדין ועדויותיהם הכלליות של התובעים בסוגיה והינמעותם מלהגיש תביעה בעניין עת ארוכה לא לימדו אחרת. הנתבעות נקטו אמצעים סבירים להקטנת הנזק ככל האפשר. כנזכר, תכנית 8000, מכוחה הוקמה הרכבת הקלה, קבעה ש"לבקשה להיתר בנייה... יצורף 'נספח למניעת מפגעים בשלבי ההקמה'" (סעיף 27.3.4 לתכנית, ת/69), וכי נספחי הביצוע יוגשו למחלקה לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים ולצמ"מ (סעיף 27.2 לתכנית, ת/69). בתכנית הובהר כי "תנאי למתן היתרי בנייה הוא אישור נספחי הביצוע למניעת מפגעים... וקבלת התייחסות הצמ"מ..." (סעיף 28.1 לתכנית, ת/69). בתכנית אף נכללו הנחיות ל"מניעת מפגעי רעש בשלבי ביצוע המסילה ומתקניה" (סעיף 29 לתכנית, ת/69). כפי שהעיד ד"ר מוגילבסקי, הנתבעות דאגו להכנתה של תכנית אקוסטית, כמתחייב מתכנית 8000, ודאגו ליישומה בליוויו של ד"ר מוגילבסקי.
200. וראו גם עדותו של אינג' אלכס קרוסקין, סמנכ"ל הנדסה ומהנדס ראשי מטעם סיטיפס, לפיה סיטיפס פעלה להקטנת הרעש במהלך ביצוע העבודות כשהיא בוחרת בשיטות עבודה מיוחדות שנועדו להפחית את הרעש: "על מנת להקטין את פוטנציאל הרעש... ברחוב יפו הוחלט על שיטה שונה לחפירת יסודות עמודי החישמול (בשונה מחלקים אחרים לאורך הקו). במקום שימוש במקדח הידראולי (שקודח מהר יותר אך הינו כלי מרעיש) הוחלט להשתמש בטרקטור JCB או במחפר הידראולי שהינם כלים שקטים יותר"; "לאחר התקנת צנרת התקשורת בוצעה יציקת תערובות בטון מסוג CLSM... השימוש ביציקת תערובת ה- CLSM במקום פיזור מצעים מהודקים הקטין את הפוטנציאל למטרדי רעש, רעידות ואבק..." (פסקאות 30, 38-37 לתצהירו, כפי שהוגש ביום 8.2.2023). וראו גם הסקירה המפורטת בפסקאות 62-12 לתצהירו הנ"ל, שם מר קרוסקין נדרש לכל אחד מסוגי העבודות שבוצעו, תומך את דבריו בתמונות, מסביר כיצד העבודות בוצעו ומבהיר כי חלק לא מבוטל מהעבודות אינו מרעיש כלל (כגון, העבודות המקדימות ועבודות הריצוף), והחלק המרעיש של העבודות נעשה לפרקי זמן קצרים ומצומצמים.
201. סעיף 48ב לפקודת הנזיקין מוסיף וקובע בסיפא שכאשר מתקיימים תנאי הסעיף בית המשפט אמנם לא ייתן צו מניעה להסרת המטרד, אך בית המשפט "רשאי... לפסוק פיצויים... אם נגרם לבעל המקרקעין נזק ממון" (ההדגשה הוספה). אין באמור בסיפא כדי לסייע לתובעים. על פי החוק, הפיצוי בגין נזק ממון יכול להינתן רק לבעלי המקרקעין. ראו דברי ד"ר שנור בספרו הנ"ל לפיהם "אפשרות זו [של פיצוי] חלה אך ורק על בעלי הקרקע ולא על שוכרי הקרקע או על בעלי זכויות פחותות" (שם, בעמ' 176). התובעים, ברובם המכריע, אינם בעלי המקרקעין אלא שוכרים, וביחס לאותם תובעים בודדים שהם בעלי המקרקעין יש לומר שהמקרקעין דווקא הושבחו בעקבות העבודות (ראו הדיון בהמשכם של דברים).
202. לכך יש להוסיף את המורכבות הידועה העולה בענייננו מכך שהתובעים תובעים "נזק כלכלי טהור", היינו "נזק כספי לניזוק שאינו נובע מנזק פיזי לניזוק או לרכושו" (פרופ' ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 805 (התשע"ב)). כידוע, קיימים רתיעה וזהירות מפסיקת פיצוי בגין נזק כלכלי טהור. ראו פרופ' אריאל פורת נזיקין 223 (כרך א, 2013). וראו דברי חברי כב' השופט רם וינוגרד לפיהם הפיצוי לפי הסיפא לסעיף 48ב לפקודת הנזיקין עניינו "כשנגרם נזק לקרקע עצמה, ולא לשימוש או להנאה בה" (רם וינוגרד "הזכות לתמיכה במקרקעין" משפטים לג 197, 271 (התשס"ג)). על כן, סוגיית הפיצוי הנזכרת בסיפא לסעיף 48ב לפקודת הנזיקין אינה נוגעת לענייננו. וראו גם דברי כב' השופט זילברטל ברע"א 8199/14 אמיתי ובניו בע"מ נ' עיריית עפולה (20.4.2015), מהם ניתן ללמוד שוב על חשיבות שקילתו של האינטרס הציבורי במסגרת דיני המטרדים, ובהקשר של סעיף 48ב:
"השאלה מהן הנסיבות בהן על בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפסוק פיצויים כשלרשות עומדת ההגנה הקבועה בסעיף 48ב, לא נדונה כדי צורכה בפסיקה. כשלעצמי אני סבור שהשאלה הפרשנית הנזכרת אינה נעוצה בלשון החוק בלבד, אלא בהכרעות עקרוניות בנוגע ליחס הראוי שבין האינטרס הציבורי לבין ההגנה על קניינו של הפרט" (שם, בפסקה 9 להחלטה).
203. כן ראו דברי כב' המשנה לנשיאה ריבלין בע"א 2127/10 פריג' נ' מדינת ישראל (5.12.2011) בעניין מחסום צה"ל, שהוקם בדרך ציבורית בסמוך לביתם של התובעים, לפיהם "הפעילות באזור המחסום, שהתנהלה במקרקעין התפוסים על-ידי המדינה, הסבה הפרעה לשימוש הסביר של המערערים בדירותיהם ולהנאה הסבירה מהם. ההפרעה בה היה מדובר... הייתה הפרעה של ממש. עם זאת... עומדת להם, למשיבים, הגנת הוראת סעיף 48ב" (שם, בפסקה 10 לפסק-הדין). על כן, המסקנה המתחייבת היא שהוראת סעיף 48ב לפקודת הנזיקין מקימה טעם נוסף לדחיית תביעת התובעים בעילת המטרד מחמת הרעש.
פיח, אבק וזיהום אוויר
204. הוא הדין בנוגע לטענות התובעים בדבר מטרדי פיח, אבק וזיהום אוויר. הטענות הועלו על ידי התובעים באופן כללי ביותר, ללא כל פירוט נדרש וללא ראיות רלוונטיות שיתמכו בטענות. הטענה באשר למטרדי פיח נוסחה בעלמא לחלוטין, ולהלן הסעיף בתצהירם של התובעים בו נטען למטרד פיח:
"אין כל ספק שהמטרדים, מניעת הנגישות, הרעש, האבק, הפיח, העיכובים, כל פעולות הנתבעות במהלך העבודות, הן שגרמו לחנות לנזקים אשר באו לידי ביטוי בירידה חדה בהכנסות" (פסקה 43 לתצהיר הגנרי. ההדגשה הוספה).
205. הטענה באשר לזיהום אוויר נזכרה בתצהירם של התובעים בעיקר במענה לשאלון מטעם סיטיפס, ואף זאת בצורה כללית ביותר לאמור:
"בהתייחס לשאלון סיטיפס בעניין הטענה כי סיטיפס יצרה 'מפגע איכות אוויר ירודה' כפי שנטען בסעיף 100(ד) לכתב התביעה: האמור נטען על בסיס העובדה שבעת ביצוע העבודות נוצר אבק רב וכן פיח וגזי פליטה, בעיקר כתוצאה מעבודת כלי העבודה הכבדים ומביצוע העבודות והן כאשר אוטובוסים רוכזו במסלול אחד ברחוב יפו כפי שפורט לעיל. כמו כן, הסחורה בחנות התאבקה והתלכלכה ובשל כך נאלצנו לדאוג לניקיון החנות והסחורה בתדירות גבוהה" (פסקה 128 לתצהיר תובע 6. ההדגשות במקור. הסעיף מופיע בוואריאציות שונות בתצהירי התובעים כולם, ותמיד בהתייחס לשאלון סיטיפס).
206. התובעים הפנו למסמך מטעם עיריית ירושלים שלגישתם תומך בטענתם בדבר עלייה בזיהום האוויר במהלך העבודות (פסקה 128 לתצהיר תובע 6). כותרת המסמך עניינה "השיפור באיכות אוויר ברחוב יפו בעקבות כניסת הרכבת הקלה כפי העולה מתוצאות המדידה בתחנת הניטור הסמוכה לכיכר הדווידקה". במסמך מופיעה התייחסות לעניין חריגות מהתקן המחייב בתחום זיהום האוויר, ונכתב בו שחלה החמרה "בתקופת עבודות התשתית. ההחמרה הנ"ל מיוחסת לעבודות הכלים הכבדים שהיו בשימוש בעת ביצוע העבודות" (נספח 23 לתצהיר הגנרי). אכן, אמירה זו יכולה לתמוך בטענות התובעים בדבר מטרדי זיהום אוויר בזמן ביצוע העבודות. דא עקא, במסמך הנ"ל נכלל גרף שמעלה תמונה שונה בתכלית מזו העולה מהכתוב במסמך. מהגרף עולה כי בתקופת העבודות חלה דווקא ירידה הדרגתית בכמות זיהום האוויר, ולאחר תחילת נסיעות הרכבת הקלה חלה ירידה ניכרת. כך, לפי הגרף הממוצע השנתי של ריכוז NOx (=תחמוצות חנקן) בשנת 2006, לפני תחילת העבודות, היה 144 חלקים לביליון (חל"ב); בשנת 2007 דובר ב- 137 חל"ב; בשנת 2008 (שבסופה החלו העבודות) דובר ב- 140 חל"ב; בשנת 2009, שבה כבר בוצעו העבודות, החלה ירידה בכמות זיהום האוויר ודובר ב- 126 חל"ב; בשנת 2010 דובר ב- 71 חל"ב; ובשנת 2011 דובר ב- 32 חל"ב (פסקה 71 לתצהיר מר קרוסקין, כפי שהוגש ביום 8.2.2023; פסקה 17 ונספח ח לתצהיר מר עמירם רותם). על כן, המסמך האמור, המכיל בתוכו סתירה פנימית, ומהגרף הכלול בו עולה שדווקא חלה ירידה בזיהום האוויר בתקופת העבודות, אינו יכול להוכיח כי בתקופת העבודות חל גידול בזיהום האוויר ברחוב יפו.
207. למותר לציין שגם בהקשר זה של טענות לזיהום אוויר לא הגישו התובעים כל חוות דעת מומחה שהיא, ואין לי כל ידיעה שיפוטית בעניין משמעותם של הנתונים שהוצגו במסמך, זולת עיון של הדיוט בגרף שהוצג במסמך ובמלל שנכלל בו. אמנם, גם בהקשר של מטרדי זיהום האוויר הנטענים, טענו התובעים כאילו הנתבעות הסתירו מסמכים רלוונטיים, אולם כאמור טענת ההסתרה לא הוכחה, לאחר שההליכים המקדמיים נדונו בהרחבה בפני כב' השופט דרורי.
208. נמצא שטענת המטרדים האמורה, וכן הטענה להפרת חובות חקוקות שקבועות בחוק אוויר נקי ובתקנות למניעת מפגעים (איכות אוויר), שנטענה בסעיף 38.7 לסיכומי התובעים ללא כל פירוט שהוא – לא הוכחה.
אבק
209. לעניין מטרדי אבק: מהראיות עולה שאכן היה חשש בקרב הרשויות המוסמכות שעבודות הרכבת הקלה תיצורנה מטרדי אבק. על כן, הן דרשו מהזכיין להתמודד עם חשש זה בדרך המקובלת, שהיא הרטבה. בתכנית 8000, התכנית מכוחה בוצעו העבודות להקמת הרכבת הקלה, נכללו הוראות בעניין "הנחיות והוראות סביבתיות", ובהן ההנחיה בעניין "מניעת מפגעי אבק בשלב ביצוע המסילה ומתקניה". לפי הנחיה זו "הרטבת דרכי העבודה, משטחי ההתארגנות ושטחי העבודות תבוצע על פי תכנית שתוגש לאישור האגף לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים כתנאי לקבלת היתר הבנייה" (סעיף 29.1.2 לת/69, הוגשה ביום 14.2.2023).
210. לא הוכח שהזכיין לא עמד בדרישות המתחייבות, ועל כן לא הוכח קיומם של מטרדי אבק. ראו דברי אינג' שטרסר, ראש יחידת המהנדס:
"לאבק אנחנו מאוד, כל מה שקשור לאבק מאוד הקפדנו שהמסלולים כל הזמן שאם היו עם אדמה או כזה דבר או חומרים אגריגטיים, כל הזמן ישטפו אותם ושיהיה כמה שפחות אבק" (עמ' 1582 לפרוטוקול).
"הקבלן כמו בנושא האבק ואני חוזר, הקפיד כל הזמן שלא יהיה אבק וזה נוהל רגיל בפרויקט ביצוע, להרטיב כל הזמן את השטח או כל דבר, אז אין אבק" (עמ' 1597 לפרוטוקול).
"התמודדנו כהלכה לחלוטין באבק בפרויקט הזה לפי דעתי" (עמ' 1645 לפרוטוקול).
211. המצהיר מטעם העיריה – מר עמירם רותם, מנהל המחלקה לפיתוח בר קיימא, שעובד במחלקה לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים מזה כ- 28 שנים, ומי שהיה חבר בצוות המקצועי המיוחד (צמ"מ) שהוקם לפי התכנית (תב"ע 8000) לצורך ליווי הפרויקט (עמ' 3373-3372 לפרוטוקול) – הצהיר כי בהיתרי הבנייה שניתנו לסיטיפס צוין במפורש כי "עבודות הבנייה יבוצעו באופן שלא יגרום מטרדים מתמשכים ובלתי סבירים (אבק, רעש וכיוצא בזה) לסביבה" (פסקה 2 לתצהירו). עוד ציין מר רותם כי לפי תנאי ההיתר, הוכנו הנחיות והוגש "נספח ביצוע למניעת מפגעים בעת ההקמה" (נספח ב' לתצהיר העירייה). בנספח זה פורט כי קיים פוטנציאל ליצירת מטרדי אבק בזמן ביצוע העבודות מחמת עבודת הכלים המכניים כשעיקר ההשפעות של האבק נובעות ממכשיר המיקרופייל (מקדח הקודח יסודות) וממחפר הידראולי שצפויים היו לעבוד בסמוך מאד למבני מגורים לצורך ביצוע עבודות חפירה לעמודי החשמול ובורות העצים. בנספח הובהר שלצורך מניעת האבק יש לדאוג להרטבה של תחום הקידוח במשך כל העבודה (עמ' 25 לנספח). לתצהיר מטעם העירייה צורף אישור המחלקה לאיכות הסביבה מיום 6.1.2008, לפיו העבודות אושרו בתנאים ובהם התנאי כי לשם מניעת אבק "יש להרטיב את כל העבודות יוצרות האבק ובמיוחד בעת ביצוע הקידוחים לעמודי החשמל. כמות ההרטבה הנדרשת היא להפסקת היווצרות האבק" (פסקה 6.2.1 לנספח ו' לתצהיר).
212. ד"ר ציקליק, המומחה ההנדסי מטעם העמותה, הדגיש שפרויקט הקמת הרכבת הקלה היה פרויקט שהעבודה בו הייתה טורית, כלומר התקדמות ממקום למקום בטור, בדומה לסלילת כביש, בשונה מפרוייקטים של הקמת מבנה גדול שהעבודות בו נעשות באתר בנייה אחד. ההתקדמות הטורית של העבודות משמעה שהאבק (כמו גם הרעש וכיו"ב) אינו נשאר כל העת במקום אחד אלא ישנה התקדמות ממקום למקום (עמ' 2012-2011 לפרוטוקול). התובעים אמנם חלקו על טיעון העבודה הטורית, אך טענותיהם סתרו את העולה בבירור מהתמונות שהוצגו, שמתארות עבודה טורית במובהק.
213. עוד הדגיש ד"ר ציקליק שלא כל העבודות גורמות לאבק. הרצת הרכבת, עבודות הבטון, עבודות ריצוף או טיח ועבודות להנחת צנרת תקשורת או הנחת מסילות אינן יוצרות אבק. העבודות יוצרות האבק ברחוב יפו היו נקודתיות, ובוודאי לא הצריכו – כפי שניסו התובעים לטעון – הקמת תחנת ניטור, שכן במקום לא הייתה אדמת סלע (עמ' 2016, 2033, 2036, 2037, 2050 לפרוטוקול). לד"ר ציקליק הוצגו במהלך חקירתו הנגדית מספר תמונות. הוא עיין בהן וחיווה דעתו המקצועית באלו עבודות קיים פוטנציאל לאבק ובאלו עבודות לא קיים פוטנציאל כזה. מתשובותיו של ד"ר ציקליק ניכרה מומחיותו הרבה וניכר היה שאכן מדובר בעניינים נקודתיים, כשעיקר פוטנציאל האבק הוא מחפירות (עמ' 2046-2040, 2083, 2095-2094 לפרוטוקול). וראו גם דבריו להלן:
"אם זה אבק של עבודה, בדרך כלל מה שעושים מרטיבים את השטח, עוברת מיכלית כזו שיש לה מאחורה מתזים והיא שופכת על הקרקע,
ש: זה האמצעי היחיד, אם אני מבין נכון,
ת: זה מונע אבק.
ש: למניעת אבק.
ת: כן" (עמ' 2093 לפרוטוקול).
214. כן ראו דברי מר עמירם רותם, מהמחלקה לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים, שהגם שלא היה אחראי ספציפית לתחום האבק, ידע לומר בפשטות לאמור:
"בוא נאמר שההנחיות לגבי אבק חוזרות ונשנות, הם לא משתנות, הם אותן הנחיות כי השיטה היא אותה שיטה, הציוד הוא אותו ציוד, אין פה שום דבר חדש" (עמ' 3372 לפרוטוקול).
"ש: ...אני אומר לך שאתה לא ראית כל יום את עבודות ההרטבה של הזכיין.
ת: כשהיה צורך להרטיב והיה עבודות שהיו, מה שנקבע כעבודות שגורמות אבק הייתה הרטבה...
ש: אני שואל אותך, האם אתה ראית,
ת: ראיתי!
ש: יום-יום את מלאכת ההרטבה?
ת: לא יום-יום. כשראיתי, אין יום... שוב אני אומר, אבק צריך להרטיב מתי שנקבע להרטיב... מיקרופיילר, לא מרטיבים את כל הכביש ולא יוצרים בוץ בכל העיר.
...לכן מרטיבים מה שנדרש להרטיב" (עמ' 3382 לפרוטוקול).
215. התובעים הוסיפו וטענו שהרשויות עצמן המליצו על הקמת גדרות למניעת אבק, אך לדבריהם המלצה זו לא קוימה, ומכאן לשיטתם ראיה לקיומם של מיטרדים. התובעים הפנו בעניין זה ל"נספח ביצוע למניעת מפגעים", שהוכן בהתאם לדרישות התכנית ולהנחיות המחלקה לאיכות הסביבה בעיריית ירושלים (נספח ב' לתצהיר מר רותם). בנספח זה נכתב לאמור:
"גדרות איסכורית
לאורך תוואי המסילה, במרחקים קטנים מ- 17 מ' ממרכז המסילה הגבוהה ביותר למבני מגורים או מבנים רגישים אחרים, כגון בתי ספר, בתי חולים, מוסדות קשישים וכו', באתרים בהם מתוכננות עבודות חציבה ממושכות, תוצב גדר איסכורית או גדר אחרת בהתאם להחלטת הצוות המלווה... בהעדר עבודות חפירה/חציבה נוספות באתר, תישאר גדר בטיחותית בלבד" (פסקה 3.6.2.1 לנספח. ההדגשה הוספה).
216. כפי שעמד על כך ד"ר מוגילבסקי בעדותו שהובאה לעיל, במקטע הרלוונטי ברחוב יפו לא בוצעו עבודות חציבה ממושכות. אינג' שטרסר, הסביר שההחלטה שהתקבלה ביחס למקטע הרלוונטי הייתה שלא להקים גדרות איסכורית משום שאלו חוסמות את שדה הראיה, ובכך פוגעות בסוחרים המבקשים להציג את מרכולתם ברחוב. כדבריו:
"בד"כ נהוג לשים גדר מחוררת בשביל לאפשר לאותו אזרח לא להרגיש שהוא באיזה אני לא יודע, לא רוצה יש כל מיני אסוציאציות, כל מיני משהו כלוא כזה ושסוגר אותו מחניק אותו...
ש: אבל אתה לא יכול לעשות איסכורית שזה מה שעושים היום לכל הפרויקטים שהוא פשוט עם חלונות שקופים כדי שהאזרח יכול לראות.
ת: לא. א. אני לא מסכים איתך שעושים את זה בכל הפרויקטים, זה אפשר, וישבנו על המ[ד]וכה, החלטנו שזה מה שאנחנו שמים וזה מה ששמנו.
ש: טוב, והשיקול שאז בעצם מי שנמצא משני צידי הרחוב, נמצא בתוך אתר עבודות, מושפע מהרעש, מהאבק ומהדברים היה שיקול?
ת: היה שיקול, אבל האיסכורית לא מונעת אף אחד מהדברים שאמרת, ואני חושב שהשיקול שאני אמרתי הוא גובר על השיקול שאתה אמרת" (עמ' 1701-1700 לפרוטוקול).
217. וראו גם דברי ד"ר אינג' ציקליק, המומחה מטעם העמותה, בדבר אי-ההתאמה של גדרות איסכורית בנסיבות המקרה:
"אני אגיד ככה, גדר איסכורית היא באמת בולמת רעש יותר, אבל היא לא יפה לחנות. כשהגדר היא שקופה הבן אדם שהולך לאורך המדרכה השניה, רואה את החזית של החנויות פתוחה. אז היות ואין אבק וכמעט אין רעש, אז אני חושב שהיה יותר נכון היה לשים דווקא את הגדרות היותר פתוחים והיותר שקופים מבחינה שיווקית..." (עמ' 2084-2083 לפרוטוקול).
218. התובעים הוסיפו וביקשו לסמוך על מכתבה מיום 26.3.2007 של אינג' דיאנה בייזרוב מרכזת מניעת רעש במשרד להגנת הסביבה. גב' בייזרוב כתבה במסקנות מכתבה בעניין המקטע הרלוונטי ברחוב יפו כי "הקמת מסך סביב שטח הבנייה מהווה דבר חיובי מבחינה תחושה סובייקטיבית של תושבי אזורי בנייה ולכן אני ממליצה להקים אותו" (ת/39, הוגש ביום 2.12.2022). דא עקא, כפי שעמד על כך ד"ר מוגילבסקי בחוות דעתו, לאחר משלוח המכתב הנ"ל התקיימה ישיבה של ד"ר מוגיבלסקי עם אינג' בייזרוב ועם ד"ר ראובן ברכה, רכז הרעש בעיריית ירושלים. בישיבה זו הוחלט כי מכיוון שיעילותו של מסך אקוסטי נמוכה, וההקמה והפירוק של המסך האקוסטי יגרמו בעצמם לרעש ויאריכו את משך העבודות, אזי הפתרון ההולם הוא הגבלת משך עבודות הקידוח. ראו דבריה של אינג' בייזרוב לפי האמור בסיכום הישיבה: "מקורות הרעש הדומיננטיים הינן מכונות קידוח. למכונות קידוח יעילות של אמצעים אקוסטיים לפי דו"חות הבדיקות בשטח היא די נמוכה"; "לאור זה האמצעי היחידי יעיל, אשר יגביל עומס הרעש על הבתים בסביבה הנו הגבלה של משך הזמן הכולל (מצטבר) של עבודות קידוח ליד כל בית. לבתי מגורים באזור, הנועד למגורים, לא יעלה על 3 שעות ליום העבודה" (נספח 4 לחוות דעת ד"ר מוגילבסקי). על כן, ניסיונם של התובעים להסתמך על מכתבה הנ"ל של אינג' בייזרוב כראיה לחיוב להתקין גדרות איסכורית לא יצלח, משעה שאינג' בייזרוב עצמה חזרה בה מהמלצה זו.
219. לכך יש להוסיף כי טיעוני התובעים בקשר לאי-הקמת גדרות האיסכורית היו הפוכים לטיעוניהם בסוגיית הנגישות. בעוד שבסוגיית הנגישות הלינו התובעים, כנזכר, על הקמת גדרות בסמוך לעסקיהם, שהקשו על שדה הראייה ועל הנגישות לחנות, בהקשר למטרדי האבק טענו התובעים, כאמור, כי נכון היה להקים במקום גדרות. סתירה פנימית זו, ורצון "לרבע את המעגל", אינם ישימים בחיי המציאות ואינם מאפשרים את קבלת עמדת התובעים.
220. בנסיבות אלו, בהן לא הוגשו ראיות מטעם התובעים לפיהן העבודות גרמו למטרדי אבק, פיח או זיהום אוויר, כשטענותיהם הכלליות, הבלתי קונקרטיות, של התובעים בדבר תחושותיהם הסובייקטיביות בנוגע למטרדים האמורים, אינן יכולות לבוא במקום חוות דעת מומחה, כנדרש – דין טענות התובעים בעניין המטרדים ובעניין הפרת חובות חקוקות להידחות, באשר הן לא הוכחו.
קרן הפיצויים הנטענת
221. התובעים טענו כי קמה להם עילת תביעה על יסוד הבטחה שלא קוימה בדבר הקמת קרן לפיצוי הסוחרים ברחוב יפו. כלשון התובעים בתצהירם:
"בין מצגיה, המנהלת הייתה צריכה לייסד קרן אשר תסייע לעסקים אשר עבודות הקמת הרכבת היו צריכות לעבור בסמוך אליהם ולפגוע בתפקודם ובגישה אליהם. בפועל למיטב ידיעתי, לא ייסדה המנהלת קרן כל שהיא, והותירה את בעלי העסקים בתוואי הרכבת ללא כל פתרון לחסימת עסקיהם ומרכז העיר ירושלים במשך שנים" (פסקה 10 לתצהיר הגנרי. ההדגשה הוספה).
222. במהלך החקירות הנגדיות של התובעים התברר שאינם יכולים להצביע על הבטחה כלשהי שניתנה למי מהם, בוודאי לא הבטחה קונקרטית ומחייבת, ולמעשה הם אינם יודעים מי היא אותה "מנהלת" שבתצהירם נטען שהתחייבה לייסד קרן פיצויים. ראו למשל, במובהק, דברי מר גיל יוסף, העד מטעם תובעת 22:
"ש. מי זו המנהלת שאתה מתייחס אליה?
...האם אתה יודע להעיד, שזה נכתב כאן, אתה ידעת לספר מי זו המנהלת?
ת. ידעתי שזה שני חברים.
ש. ידעת שקיימת מנהלת?
ת. לא ידעתי.
ש. האם אתה יודע לומר לנו על איזה מצגים מדובר?
ת. לא זוכר.
ש. אתה יודע לומר מי הציג את המצגים?
ת. לא זוכר.
ש. אתה יודע לומר מה היו אמורים להיות הקריטריונים לסיוע?
ת. לא יודע להגיד.
ש. אתה יודע לומר מה היה אמור להיות התקציב הסיוע?
ת. אין לי זיכרון כזה, לא זוכר.
ש. האם, כשנכתב התצהיר, ידעת מידיעה שלך, על איזושהי קרן? ידיעה שלך?
ת. לא זוכר. עברו איזה 3 שנים" (עמ' 1011 לפרוטוקול. ההדגשות הוספו).
223. התובעים הפנו למסמך "סיכום ההבנות" שהזכרנו בדברינו לעיל כתימוכין לטענתם בדבר הבטחה שניתנה להם. כנזכר, בעקבות ישיבה מיום 30.10.2008 בהשתתפות נציגי משרד התחבורה, המשטרה, אגד, המנהלים הקהילתיים, צוות תכנית אב לתחבורה, וועד הסוחרים במרכז העיר, וועד הסוחרים במחנה יהודה וסיטיפס, ובהעדר נציג מטעם העירייה, יצא מסמך שכותרתו "סיכום הבנות בהקשר לעבודות הרכבת הקלה במרחב דווידקה-טורים-מרכז העיר" (ת/12. הוגש ביום 21.1.2020). במסמך זה נכתב כי –
"קרן פיצויים
ייעשה מאמץ ע"י עיריית ירושלים, בשיתוף הגורמים האחרים לקידום נושא הקמת קרן לסיוע לסוחרים במצוקה לאורך תוואי הרכבת".
224. אין במסמך זה, שכולל אמירה כללית ומעורפלת ("ייעשה מאמץ"), ללא כל קריטריונים נלווים, כדי להוות הבטחה מינהלית מחייבת, בהתאם לקבוע בדין. זאת, בנוסף לאופיו הכללי והבלתי מחייב של המסמך כולו כ"סיכום הבנות", כמפורט לעיל (ההדגשה הוספה). לתנאים הקבועים בדין לצורך הכרה בהבטחה מינהלית כמחייבת, ראו דברי כב' השופט הנדל בבג"ץ 8350/12 פרחי גן יבנה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (7.5.2015):
"קיומה של הבטחה מינהלית מותנה במספר תנאים. ראשון שבהם – שאכן ניתנה הבטחה מפורשת וברורה, שאינה מוטלת בספק... בכלל זה על ההבטחה להיות נטולת סייגים וללא תלות בקיומם של סיכומים נוספים... על אופייה המפורש להיבחן על פי מבחן אובייקטיבי – ולא לפי התרשמות הנמען" (שם, בפסקה 3 לפסק-הדין).
225. תנאים אלו, שקבועים בדין, לא התקיימו בענייננו, כעולה מלשון המסמך עצמו. יצוין כי אף לא אחד מהתובעים נכח בישיבה הנ"ל מיום 30.10.2008, והיחידי שהעיד בפניי מבין משתתפי הישיבה היה אינג' אלכס קרוסקין, סמנכ"ל הנדסה ומהנדס ראשי בסיטיפס. אינג' קרוסקין העיד שנוכח חלוף השנים הוא מתקשה לזכור את הפרטים, אך למיטב זכרונו הדברים היו ברמה של "היה דיבור" לפיו העירייה תסייע לסוחרים שיזדקקו לכך במתן הלוואות, אך העניין לא התקדם מעבר לכך (עמ' 3933-3922 לפרוטוקול). וראו גם דבריו של מר יעקב חליפא (תובע 26) שהעיד אודות הצעה של ראש עיריית ירושלים דאז, מר ניר ברקת, ליתן לסוחרי רחוב יפו הלוואות (עמ' 115 לפרוטוקול). כן ראו דבריו של מר נחמיה קינד ממשרד האוצר, שהיה חבר ה- JPTA והעיד בנושא קרן הפיצויים כי "זה עלה לדיון ואני לא זוכר למה הוכרע שלא אבל זה עלה לדיון", "אני לא זוכר שום דבר קונקרטי" (עמ' 2743, 2745 לפרוטוקול).
226. כנזכר, בעקבות הישיבה הנ"ל פרסם וועד הסוחרים מסמך שהופץ לסוחרים במרכז העיר בו מופיעה התייחסות לישיבה. לענייננו נכתב במסמך כי "קרן פיצויים – עיריית ירושלים התחייבה בהסכם זה לעשות את כל המאמצים על מנת להסדיר את נושא קרן הפיצויים עבור עסקים אשר ייקלעו למשבר ע[ק]ב העבודות. הועד יהיה חלק מצוותי העבודה ויעשה הכול על מנת לקדם נושא זה" (נספח 3 לתצהיר הגנרי). וועד הסוחרים הוא גוף שבוודאי אינו יכול לחייב את הנתבעות, מה גם שהדברים נוסחו בצורה כללית ("לעשות את כל המאמצים") ולא כהתחייבות מחייבת וקונקרטית, ואיש מטעם וועד הסוחרים לא העיד בהליך הנוכחי. על כן, אין במסמך שהפיץ וועד הסוחרים, ואשר הגיע לידי התובעים, כדי לשנות מהמסקנה דלעיל.
227. נמצא שדין טענות התובעים בדבר הבטחה להקמת קרן פיצויים ¬– להידחות, באשר לא הוכח קיומה של הבטחה מחייבת כלשהי שניתנה להם.
228. למען שלמות התמונה יצוין כי הגם שקרן פיצויים לא הוקמה, עיריית ירושלים פעלה לפריסה נוחה של תשלומי הארנונה עבור סוחרי מרכז העיר ושיפצה את חזיתות בתי העסק ברחוב יפו (פסקה 16 לתצהיר מר יעקב ממליה).
חבות ללא אשם ?
229. התמונה העולה מהראיות היא כי העבודות להקמת הרכבת הקלה בוצעו כדין, ללא אשם. עם זאת, התובעים הוכיחו שבפרק זמן כשנתיים לערך, מיום 2.6.2008 ועד אפריל/אוגוסט 2010, היינו מיום תחילת העבודות המקדימות ועד סיום עבודות ההנדסה האזרחיות/עבודות הסיום, עסקם נמצא בליבו של אתר עבודות (בשלבי ביצוע שונים), אתר שתנועת הולכי רגל בסביבתו אינה נעימה ואינה מושכת ומקשה על פעילות העסקים במקום. מדובר בתקופה לא מבוטלת, בה נאלצו התובעים לשאת בנטל הנובע מביצוען של עבודות הרכבת הקלה. השאלה היא האם הנטל המתואר, בו נשאו התובעים, מקים להם עילה לפיצוי. שאלה זו, המכונה בשם שאלת ה"חבות ללא אשם", היא השאלה האמתית והקשה המתעוררת במקרה הנוכחי. שאלה זו הטרידה אותי עד מאד והתחבטתי בה רבות.
230. עולם המשפט מורכב מקטגוריות; על מנת שלתובעים תקום עילת תביעה עליהם להוכיח התקיימותה של קטגוריה רלוונטית, שעליהם להיכנס לגדריה. קיומן של קטגוריות נועד להבטיח שהדין לא ישתנה בהתאם ל"אורך כף רגלו של הלורד צ'נסלור". ראו דברי כב' השופט זמיר בדנ"א 2401/95‏ ‎ נחמני‎ ‎נ' נחמני, פ''ד נ(4) 661, בפסקה 17 לפסק-הדין (1996)).
231. מקום בו קיים פער בין תחושת הצדק לבין הקטגוריה המשפטית הרלוונטית, הכוח היוצר בעולם המשפט מביא לעתים ליצירתן של קטגוריות משפטיות חדשות וכך להביא לשפיטת צדק: "וָאֲצַוֶּה אֶת שֹׁפְטֵיכֶם בָּעֵת הַהִוא לֵאמֹר... וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו" (דברים א, ט"ז). על הכוח היוצר בעולם המשפט העברי, ראו דברי השופט פרופ' מנחם אלון ז"ל לעניין הכלל "לא בשמיים היא" (מנחם אלון המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו 215 (חלק א, מהדורה שלישית, התשנ"ב). וראו גם הדברים שמביא שם השופט אלון מפי רבי יוסף אלבו, בן סוף המאה ה- 14, בדבר חידושי הדין "לפי שהפרטים המתחדשים תמיד בענייני האנשים, במשפטים והדברים הנפעלים...".
232. במקרה הנוכחי התובעים אינם נכנסים בגדרי אחת מהקטגוריות המוכרות בדין (דיני נזיקין: רשלנות, מטרד, הפרת חובה חקוקה; דיני חוזים), והשאלה הנשאלת היא מה דינה של הקטגוריה הנוספת המכונה בספרות בשם "חבות ללא אשם". התובעים כינו אמנם קטגוריה זו בסיכומיהם בשם "עוולה בגין הפרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" (פסקה 38.7 לסיכומי התובעים), "צדק חלוקתי" (פסקה 11 לסיכומי התובעים), והם אף הפנו לע"א 1188/92 הוועדה המקומית נ' ברעלי (שם נדונו פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, שהם פיצויים ללא אשם, עמ' 140 לסיכומים), אך ראיתי לכנות זאת להלן בכינוי המקובל יותר והוא "חבות ללא אשם".
233. בפסיקה ובספרות בארץ קיימת התלבטות של ממש, מזה מספר שנים, בסוגיית החבות ללא אשם של הרשות הציבורית. התמיכה בעילת תביעה חדשה זו קיימת בעיקר בספרות, ויסודה בטעמים של שוויון. פרופ' דפנה ברק-ארז כתבה בעניין זה את הדברים הבאים:
"בדיני הנזיקין, במקרה הרגיל, האחריות מבוססת על אשם, כלומר אחריותה של הרשות לנזק נובעת מהתנהגות הנחשבת לא ראויה, שטוב היתה עושה הרשות לו נמנעה ממנה מלכתחילה. לעומת זאת, הרציונל של העילה מן המשפט הציבורי [=העילה של חבות ללא אשם]... הוא אחר. כאן התפיסה היא שיש לפצות את הפרט על נזק שנגרם לו עקב פעולה שעשתה הרשות למען טובת הכלל גם כאשר זו היתה פעולה ראויה – בהנחה שיש להשית בשוויון את עלויותיה של פעולה זו על הציבור (באמצעות חיובה של הרשות, שתפזר את עלותו בין משלמי המסים)" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי 420 (כרך ג, 2013)).
234. דברים דומים כתב ד"ר רונן פוליאק בחיבור מקיף שכתב בסוגיה. ד"ר פוליאק סבור כי "פגיעה שלטונית בפרט, גם אם היא מוצדקת, עדיין יכולה לחייב פיצוי כאשר היא מטילה על הפרט נטל חריג". "נטל חריג" משמעו נטל החורג מהנטל הסביר, היינו מהנטל "שניתן לצפות מאדם לשאת בו במהלך העניינים הרגיל לשם קידומו של אינטרס ציבורי או זכות חוקתית של פרטים אחרים". לגישתו, ההצדקה לתשלום פיצויים במקרה של הטלת "נטל חריג" על הפרט יסודה בזכות לשוויון, לבל אדם אחד יישא על כתפיו את העלויות הנוגעות לכלל הציבור (רונן פוליאק פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות 19, 57 (התשע"ז)).
235. לכאורה, המקרה הנוכחי הוא מקרה קלאסי, בו עולה בחדות שאלת "הנטל החריג" ושאלת החבות ללא אשם. התובעים נשאו בנטל חריג, עת במשך כשנתיים עסקם ניצב בסמוך לאתר עבודות. זאת, לטובת פרויקט ציבורי רב חשיבות שתורם לציבור כולו. ראו עדות מר ברק קירשנר, מומחה בליווי פרויקטים בתחום התחבורה הציבורית, שהעיד מטעם העמותה וחיווה דעתו המקצועית שקו הרכבת הקלה בירושלים, בו נוסעים 42.5 מיליון אנשים בשנה, הוא אחד הפרויקטים בעלי היקף הנסועה הגבוה ביותר גם בהשוואה לקווי רכבת קלה בעולם, דבר המעיד על הצלחתו הרבה של הפרויקט (עמ' 16-15 לחוות הדעת). התובעים טענו אמנם שלא ניתן כביכול לקבל את חוות דעתו של מר קירשנר מחמת שהנתונים בעניין היקפי הנסועה לא נאספו על ידו, אך לא ראיתי בטענה זו ממש. זהו טבעה של חוות דעת מומחה, שהיא כוללת נתונים שנאספו על ידי גורמי מקצוע אחרים, וכבר נפסק שאין בכך כדי לפוסלה. ראו ע"פ 566/89‏ מרציאנו‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ''ד מו(4) 539 (1992); שלמה לוין "אקטיביזם שיפוטי בדיני ראיות ובדיון אזרחי" עיוני משפט יז 863 (1993). ואכן, התובעים עצמם ראו להסתמך בסיכומיהם על חוות דעתו של מר קירשנר, והדבר מדבר בעד עצמו (ראו לדוגמא פסקה 314 לסיכומי התובעים).
236. וראו גם דברי אינג' שטרסר, ראש יחידת המהנדס בצוות "תכנית אב לתחבורה בירושלים", יחידה המורכבת כולה מאנשי מקצוע ומהנדסים שכל עיסוקם בנושא, אשר העיד מידיעתו האישית ומתוקף תפקידו כי הפרויקט "בונבוניירה" (עמ' 1694 לפרוטוקול). כן ראו דברי אינג' אבי אודווין, עליו ביקשו התובעים עצמם לסמוך כל העת, שכתב כי "מדובר בפרויקט תחבורתי מוצלח" (עמ' 2 לנספח 14 לתצהיר מר קרוסקין, כפי שהוגש ביום 8.2.2023).
237. לפיכך, עולה בענייננו בבירור השאלה האם אין מקום לחייב את המדינה בפיצוי התובעים: האין לומר שמכיוון שסוחרי מרכז העיר ירושלים "נשאו על גבם את האלונקה" במשך כשנתיים עבור כלל תושבי העיר והמדינה, מן הראוי שכלל התושבים יחלקו אף הם בנטל באמצעות חיוב המדינה בפיצוי התובעים? היטיב להציג שאלה זו מר יעקב ממליה, מנהל אגף תחבורה ופיתוח תשתיות בעיריית ירושלים, שתיאר כי בזמן העבודות סבר שראוי לפטור את הסוחרים מתשלום ארנונה מחמת הקשיים שחוו הסוחרים ברחוב יפו, והעירייה אף פנתה בעניין למשרד הפנים, אך בקשתה נדחתה. כדבריו:
"אני זוכר את התשובה של הממונה על הארנונה... שענה לי... היו המון פניות על הארנונה, כל הזמן... בהתחלה אמרתי לו- נו מה הבעיה, תעשה לו הנחה. אז לא ידעתי שבעצם זה לא סמכות של העירייה ואני, והיה דיון אולי גם בוועדת ההיגוי, אני לא זוכר, והתקבלה החלטה לפנות למשרד הפנים לעשות הנחה בארנונה בגלל העבודות ואני זוכר שהוא אמר לי שמשרד הפנים התנגד ואני אמרתי, ואז חשבתי לעצמי עוד כצעיר בתפקיד יחסית זוטר- איך יכול להיות שמשרד הפנים מתנגד, בוא תראה מה עובר עליהם- רעש, לכלוך וזה וצריכים לשלם ארנונה רגילה. ואז הוא אמר לי- טוב, אבל העירייה החליטה לפרוס להם את ה-, את הארנונה לתשלומים. אני זוכר את זה כי זה הציק לי ברמה האישית שלא, שמשרד הפנים לא אישר להם" (עמ' 3493 לפרוטוקול).
238. ואמנם, בהקשרים לא מעטים קיימים בדין הסדרים שתכליתם להבטיח חלוקתו של "נטל חריג" בין כלל הציבור, תוך יצירת "חבות ללא אשם" המוטלת על הרשות בהקשר קונקרטי. הסדר ידוע אחד הוא זה הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה- 1965, שמחייב את הרשות בתשלום פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי תכנית שהתקבלה כדין. הסדר ידוע אחר הוא התשלומים ששילמה המדינה לצוללנים שצללו בנחל הקישון חרף דחיית תביעתם הנזיקית. ראו ע"א 6102/13 עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ (24.9.2015). המשותף להסדרים הללו כולם הוא שהם פרי יצירתו של המחוקק או של הרשות המבצעת, ואין הם פרי הכרעתה של הרשות השופטת.
239. ואכן, הפסיקה לא הכירה לעת הזו בפועל בעילת התביעה של חבות ללא אשם. כך, במקרה הקרוב לענייננו בית המשפט העליון כלל לא דן בשאלת החבות ללא אשם. בע"א 3464/05‏ פז בע"מ נ' מדינת ישראל (12.7.2006) דובר בתביעת נזיקין של תחנת דלק שכביש הגישה אליה נחסם לצורך עבודות הרחבה ושיפוץ של כביש סמוך. במקביל נסלל כביש עוקף שאפשר גישה לתחנה אך בצורה נוחה פחות, דבר שלפי הטענה גרם לירידה ניכרת במספר הפוקדים את התחנה. בית המשפט העליון קבע שלא הוכחה במקרה זה רשלנות ואישר את דחייתה של התביעה. ביחס לפסק-דין זה נשמעה הדעה לפיה מכיוון שלא נשקלה שם האפשרות של חבות ללא אשם אזי ניתן ללמוד על היעדר ההכרה בעילת תביעה שכזו. וראו דבריה של פרופ' ברק-ארז לפיהם "היה ניתן להוסיף ולשאול במקרה זה אם אין מקום להטלתה של אחריות מינהלית מיוחדת משום שעלותה של פעולה, שנעשתה לטובת הכלל, נפלה על שכמו של פרט אחד" (דפנה ברק-ארז בספרה הנ"ל, בעמ' 419).
240. בפסיקה ישנן אמרות אגב מהן ניתן ללמוד שיכול שתישקל במקרה מתאים העילה האמורה, אולם הכרעה בעניין אין. ראו סקירת הפסיקה אצל ד"ר בועז שנור "הלכה שנפסקה? על פסיקה נזיקית ללא הלכה" המשפט כח 389, 421-420 (התשפ"ג). הפסיקה הוסיפה והבהירה שעל כל פנים, מקום בו קיים הסדר רלוונטי מיוחד, אין מקום לסטות ממנו. כדברי כב' השופטת וילנר ברע"א 2015/20 פלוני נ' מדינת ישראל (‏25.10.2020):
"קיימים נימוקים כבדי משקל, מזה ומזה, בכל הנוגע להכרה פסיקתית בעוולה חוקתית. ואולם, איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו במקרה דנן, שכן כבר נקבע בעבר כי אין מקום לחייב את המדינה בתשלום פיצויים מכוח עוולה חוקתית במקרים בהם קיים הסדר חקיקתי או מינהלי המעניק לניזוק סעד סביר ואפקטיבי בגין נזקיו... ההסבר לכך נעוץ בתכליתה של העוולה החוקתית, אשר נועדה בעיקרה למקרים שבהם אלמלא תחויב המדינה בפיצוי מכוחה, יוותר הפרט-הניזוק בלא כל סעד" (שם, בפסקה 13 להחלטה. וראו גם דנג"ץ 8845/20 פלוני נ' מדינת ישראל (22.02.2021).
241. לכאורה, ניתן היה לסבור שבמקרה הנוכחי קיים הסדר רלוונטי מיוחד הקובע חבות ללא אשם, הסדר ממנו אין לסטות. הכוונה להסדר הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בעניין פגיעה עקב תכנית. הפגיעה בתובעים נוצרה עקב הוראות תכנית 8000 (תכנית הרכבת הקלה). מכיוון שהתובעים בחרו שלא להתנגד לתכנית ושלא להגיש תביעה לפיצויים לפי סעיף 197, ניתן היה לטעון שאין הם יכולים עתה לנסות לעקוף את הוראות הדין האמורות באמצעות התביעה הנוכחית. וראו רע"א 6483/15 חברת נתיבי ישראל בע"מ נ' קטן (2.8.2016); דנ"א 6709/16 קטן נ' חברת נתיבי ישראל בע"מ (7.2.2017).
242. גישה זו אינה נראית לי. סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה עניינו פיצוי לבעל המקרקעין או לבעל זכות במקרקעין בשל פגיעה במקרקעין מחמת תכנית. "הפגיעה, שבה מדבר סעיף 197 לחוק, אשר בגינה מוקנית זכות לפיצוי, היא פגיעה בערכם של מקרקעין בהשוואה לערך שהיה להם עובר לתכנית הפוגעת. קרי, הנתונים המושווים הם ערכם של המקרקעין לפני התכנית הפוגעת ולאחריה" (דברי כב' הנשיא שמגר ז"ל בע"א 483/86 בירנבך נ' הוועדה המקומית, פ''ד מב(3) 228, 235 (1988)). רובם המכריע של התובעים אינם בעלי המקרקעין, וזכותם במקרקעין היא זכות שכירות. התביעה הנוכחית אין עניינה ירידת ערך המקרקעין מחמת התכנית אלא אובדן נטען של הכנסות במהלך עבודות הרכבת הקלה, אובדן שאינו מכוסה בתביעה לפי סעיף 197, שכן התכנית דווקא השביחה את שווי המקרקעין (ראו הדיון בהמשך). על כן, התביעה לפי סעיף 197 אינה נוגעת הלכה למעשה לענייננו, ואין בהסדר הקבוע בסעיף 197 כדי להכריע את הכף לחובת ההכרה בעילת התביעה של "חבות ללא אשם".
243. אף על פי כן, לעמדתי, המקרה הנוכחי אינו מתאים להכרה בחבות ללא אשם. כאמור לעיל, ההצדקה הרעיונית האפשרית לחיוב המדינה בפיצוי ללא אשם עניינה נטל חורג שהפרט נושא בו לטובת כלל הציבור. הצדקה זו אינה קיימת מקום בו מי שנשא תחילה בנטל החריג, מפיק ממנו אחר כך רווח חריג. כדברי ד"ר פוליאק –
"ההחלטה השלטונית היא כדין. היא משרתת תכלית ציבורית ראויה. תכלית ראויה זו – לרוב לתועלת הציבור הרחב – עשויה לשרת גם את הפרט הנפגע מן ההחלטה בהיותו חלק מן הציבור הרחב. על כן בהערכת הנטל שהוטל על הפרט יש לבחון למעשה את הנטל 'נטו' שנגרם לו, בקיזוז התועלת שהפיק מהפעולה השלטונית. זוהי סוגיית ה- Reciprocity of Advantage (...קיזוז נטלים)" (ד"ר פוליאק בספרו הנ"ל, בעמ' 51. ההדגשה הוספה).
244. במקרה הנוכחי חלק מהתובעים הפיקו תועלת כלכלית מהקמת הרכבת הקלה. היו מי שרווחי עסקם גדלו לאחר שהרכבת הקלה החלה לנסוע ברחוב יפו ותנועת הולכי הרגל ברחוב גדלה. ראו, למשל, עדותו של מר בועז רחימפור (העד מטעם תובע 7) לפיה:
"ש. אני שאלתי לאחר שהרכבת התחילה לנסוע שאנו רואים שב-2012 יש עליה משמעותית וב-2013 יש עוד עליה, וכשאתה אומר לנו שיש יותר תנועה בעסק שלך לעומת 2006 עד 2008. אני חושבת שהתשובה פשוטה. כלומר, מ-2012 יש בעסק שלך יותר קונים מאשר יום לפני תחילת העבודות. האם זה נכון?
ת. לא חזרתי בי משום דבר. יש יותר קונים, בתקופה מסוימת אחרי הרכבת.
ש. ... נשווה את 2007... ב-2012... נכון?
ת. מה שרשום רשום.
ש. כלומר, יש עלייה של כ-20% בהכנסות?
ת. לא עשיתי חשבון.
ש. האם עליה... בין 2007 ל-2012 היא משמעותית?
ת. כן" (עמ' 1176 לפרוטוקול).
245. וראו גם דבריו של מר רחימפור לפיהם לאחר סיום עבודות הרכבת הקלה והפיכת רחוב יפו למדרחוב התירה לו העירייה להציב שולחנות בפתח עסקו (עמ' 1182 לפרוטוקול), ו"הרחוב נראה הרבה יותר יפה" (עמ' 1176 לפרוטוקול), גם אם העד העדיף לטענתו את המתכונת הקודמת של הדברים.
246. כן ראו דברי המומחית האקטוארית מטעם המדינה ביחס לתובעת 5, שהיא סניף של רשת העוסקת בתחום ההלבשה. מומחית המדינה ציינה על יסוד הדו"חות הכספיים של תובעת 5 כי "בשנת 2012, למרות שהרשת לא צמחה, הסניף [התובע] בכיכר ציון צמח משמעותית ב- 26% לעומת שנה קודמת, נתון המהווה פיצוי על התקופה של עבודות הרכבת. הצמיחה נמשכה גם לאורך השנים 2014-2013" (פסקה 6 לחוות הדעת).
247. וראו עוד דברי מר ברק קירשנר, המומחה בליווי פרויקטים בתחום התחבורה הציבורית מטעם העמותה, שציין שבמהלך תקופת העבודות בשנים 2009-2008 רמת הפדיון הממוצעת ברחוב יפו נותרה דומה במאפייניה לשנים שקדמו לה. בשנת 2010 נתוני הפדיון נמוכים יותר בהשוואה לתקופות הקודמות. החל מסוף תקופת העבודות החלה מגמה ברורה של התחזקות וגידול בשיעור הפדיון הממוצע החודשי. מדובר בגידול חודשי של כ- 21% (עמ' 20, 22 לחוות הדעת). מר קירשנר הסביר כי קניון ממילא שנפתח בשנת 2007 בסמוך לרחוב יפו מהווה מתחרה משמעותי לבעלי העסקים ברחוב יפו, ועל כן "השיפור במדד [הפדיון] בין התקופה הקודמת לתחילת עבודות ההקמה ועד לשנת 2017 בקניון ממילא עומד על כ- 65% בעוד השינוי במרכז העיר עומד על כ- 21%" (עמ' 22 לחוות הדעת). לדבריו, "לאחר הפעלת הרכבת הקלה מצב העסקים השתפר באופן עקבי על אף התחרות" (עמ' 23 לחוות הדעת). מר קירשנר הוסיף וציין שמיולי 2011 ועד אוגוסט 2015 חל גידול של כ- 10% בהיקף תנועת הולכי הרגל במרכז העיר ירושלים (עמ' 31 לחוות הדעת), והשוואה בין זמני ההגעה למרכז העיר בתחבורה ציבורית מעלה שבין שנת 2011 (לפני הפעלת הרכבת הקלה) לשנת 2018 קיימת ירידה ממוצעת של כ-27% בזמני ההגעה (עמ' 36 לחוות הדעת). וראו גם עדותו של מר מאיר חקקיאן (העד מטעם תובעת 30) שאישר בעדותו, כמובן מאליו, שבעקבות הפעלת הרכבת הקלה תנועת הולכי הרגל במרכז העיר גדלה. כדבריו "זה ידוע, כל ילד קטן יודע את זה" (עמ' 1149 לפרוטוקול).
248. יש תובעים, בעלי המקרקעין שביניהם (גם אם אינם רבים), שהרוויחו מעליית ערך המקרקעין לאחר שהרכבת הקלה החלה לנסוע ברחוב יפו. ראו למשל עדות מר מיכאל תורג'מן (תובע 29) שאישר בעדותו כי מכר את חנותו שברחוב יפו בשנת 2017 ברווח ניכר בעקבות העלייה המשמעותית במחירי הנדל"ן (עמ' 577 לפרוטוקול). והשוו לעדותו של מר אלון אליסיאן (תובע 13), שאישר כי הגדיל במידה ניכרת ביותר את דמי השכירות של חנות שבבעלותו הנמצאת בסמוך לרחוב יפו לקראת תחילת הפעלתה של הרכבת הקלה (עמ' 820 לפרוטוקול).
249. יש תובעים-שוכרים שלאחר שהסתיימו עבודות הרכבת הקלה, השכירו את עסקם בשכירות משנה ברווח ניכר. ראו דברי המומחית האקטוארית מטעם המדינה ביחס לתובע 3 על יסוד דו"חותיו הכספיים, לפיהם "החל מ- 1.9.2012 בעל העסק השכיר את החנות בשכירות משנה... עקב השכרת החנות, הפיצוי אף גבוה יותר, זאת מאחר וכתוצאה מהשבחת הנכס בעקבות הרכבת הקלה הרווח נטו מגיע לכ- 100 אש"ח כל שנה" (פסקה 5 לחוות הדעת). וראו גם דברי מר קירשנר לפיהם "עליית מחירי הנדל"ן המסחרי לאורך רחוב יפו הייתה גדולה בפער ניכר ומשמעותי (כ- 69%) מעליית מחירי הנדל"ן הממוצעת בירושלים" (עמ' 26 לחוות הדעת). מר קירשנר ציין כי גם במהלך תקופת העבודות ניכרת עלייה במחירי הנדל"ן ברחוב יפו בשל הציפייה לעלייה משמעותית בשווי הנדל"ן לאחר סיום העבודות (עמ' 23 לחוות הדעת).
250. טעם מהותי נוסף לאי-ההכרה בעילת החבות ללא אשם במקרה הנוכחי נובע מטעמים שבשוויון. כאמור, הגיונה של העמדה הגורסת כי קיימת זכות לפיצויים ללא אשם יסודה בטעמים של שוויון, על מנת להביא לחלוקה שוויונית של הנטל של פרויקט שנועד לטובת כלל הציבור. ראו דברי פרופ' ברק-ארז וד"ר פוליאק, שהובאו לעיל. וראו גם דברי ד"ר עמוס הרמן לפיהם "אחריות המדינה אינה מבוססת על אשם אלא על 'שיוויון בנשיאה בנטלים ציבוריים'publiques charges les devant égalité) (" (עמוס הרמן דיני נזיקין 269 (מהדורה שנייה, 2020). ההדגשה הוספה).
251. במקרה הנוכחי התובעים הם רשימה אקראית של סוחרים ברחוב יפו, ורשימה אקראית עוד יותר של מקצת מהסוחרים ברחובות הסמוכים לרחוב יפו, והם אינם כוללים את כלל הסוחרים ברחוב יפו. לדברי המדינה, סוחרי רחוב יפו כוללים מאות סוחרים (ראו פסקאות 88, 587 לסיכומי המדינה). משמעות הדברים היא שהכרה בחבות ללא אשם במקרה הנוכחי תוביל בהגדרה לפגיעה בשוויון, שכן הכרה זו מתבקשת רק ביחס לחלק מהסוחרים, בצורה אקראית ואקלקטית, ללא התייחסות לקריטריונים רלוונטיים. מתן פיצוי לקבוצה אקראית של תובעים שלא על יסוד קריטריונים רלוונטיים פוגע בשוויון. כדברי כב' הנשיא ברק "הפליה פסולה פירושה יחס שונה אל שווים; פירושה יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ''ד מג(2) 501, 509 (1989)). אין מקום לפגוע בשוויון בשם השוויון. אין מקום להכיר בחבות ללא אשם מקום בו הדבר מביא לפגיעה ברורה בשוויון, שכן כל תכליתה של העילה האמורה היא קידום השוויון. במובן זה, התביעות הנוכחיות מבקשות להיות כעין תביעות ייצוגיות בלי לשמור על העיקרון הבסיסי בתביעות ייצוגיות, הוא עיקרון השוויון בין חברי הקבוצה, וללא הכלים השונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006, אשר נועדו להבטיח את השוויון ואת מתן ההזדמנות השווה לכל החברים בקבוצה ליטול חלק בהליך (ראו סעיפים 12-10 לחוק תובענות ייצוגיות).
252. הפגיעה בשוויון והאקראיות הברורה המתוארות לעיל, קשורות לטעם מהותי נוסף המוביל למסקנה לפיה אין מקום במקרה הנוכחי להכרה בעילה של חבות ללא אשם. טעם זה עניינו הקושי שיכול להתעורר – ואכן מתעורר – ביחס לחבות ללא אשם מקום בו זו מובאת לפתחו של בית המשפט במסגרת תביעת נזיקין, במובחן מהבאת הסוגיה לפתחה של הרשות המחוקקת או המבצעת. לא בכדי ציין ד"ר פוליאק בספרו הנ"ל ביחס לפיצוי בגין חבות ללא אשם כי:
"יתרון מובהק להסדרת היקף הפיצוי בחקיקה מצוי בסטנדרטיזציה של היקף הפיצוי כביטוי לעיקרון של האחדה ושוויון בפיצוי... החקיקה אמורה להגדיר נסיבות טיפוסיות שבהן אפשר שתתעורר דרישת פיצוי נטל חריג ולהגדיר להן את שיעור הפיצוי. שיקול הסטנדרטיזציה מתחזק לנוכח המרכיב האוניברסלי של הפיצוי המוצע... סטנדרטיזציה חקיקתית שכזו מתאפיינת לרוב בהיקף פיצוי קטן יחסית לאמת המידה הנהוגה לפיצוי בעניינים אזרחיים הנדונים בבית המשפט, בעיקר לנוכח התחשבות בשיקולים תקציביים. לרוב, היקף הפיצוי החקיקתי הוא קבוע (fixed) ומכונה לעתים גם lump sum" (שם, בעמ' 152-151. ההדגשה במקור).
253. ואכן, בעתירה שהוגשה לבית המשפט הגבוה לצדק בעניין עבודות הרכבת הקלה בתל-אביב וברמת גן המליץ בית המשפט העליון לרשות המבצעת להקים צוות שישקול הנחות מסוימות בארנונה באזורי עבודות תשתית הנמשכות מעל שנה, כשבית המשפט העליון הבהיר כי המטרה היא "לסייע לעותרים שיעמדו באמות מידה רלבנטיות" (בג"ץ 903/16 קרליבך נ' שר הפנים (11.5.2017). ההדגשה הוספה). נמצא כי סוגיית אמות המידה היא סוגיה שאין בלתה, ובידי בית המשפט הדן בתביעת נזיקין של תובעים אקראיים אין את הכלים לקביעתן של אמות מידה נדרשות אלו.
254. המדינה השקיעה בפרויקט הרכבת הקלה סך של כ- 2 מיליארד ₪ במענקי הקמה ותשלומים לסיטיפס במהלך תקופת ההקמה, בהתאם להסכם הזיכיון שנחתם בין הצדדים, ועוד קודם לכן בין השנים 2008-2002 השקיעה המדינה סך של כ- 1.125 מיליארד ₪ בשיפור ושדרוג מרכז העיר ירושלים כחלק מההכנה לעבודות הרכבת הקלה (פסקאות 8-7 לתצהיר מר קינד; עמ' 2820 לפרוטוקול). התובעים בתביעותיהם הנוכחיות מבקשים הלכה למעשה שבית המשפט יורה לשלם להם, ולהם בלבד, באופן אקראי ביחס לסוחרים אחרים, סך של כ- 35 מיליון ₪, ללא הידרשות לקריטריונים רלוונטיים מתחייבים. אין לכך מקום.
255. התובעים ביקשו למצוא תימוכין לעמדתם בחקיקה שנחקקה בעקבות משבר הקורונה, במסגרתה הוענקו מענקים לסוחרים שנפגעו מחמת המשבר (ראו למשל השאלות שהפנו התובעים בעניין זה למומחית האקטוארית מטעם המדינה בעמ' 3023-3021 לפרוטוקול). לגישת התובעים, מדיניות שננקטה ביחס למשבר הקורונה צריכה הייתה להינקט גם ביחס לעבודות הרכבת הקלה. אולם, דווקא חקיקה זו מלמדת שלא ניתן לקבל את עמדת התובעים שכן החקיקה המדוברת – שהיא פרי פעולתה של הרשות המחוקקת – כוללת קריטריונים ותבחינים רבים, מבנה ומנגנונים סדורים לבחינת הטענות הרלוונטיות. לדוגמא: סעיף 8 לחוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה), התש"ף-2020 קובע שהזכות למענק לפי החוק קמה רק כאשר מחזור העסקאות בשנה שקדמה למשבר עולה על 18,000 ₪ ואינו עולה על 400 מיליון ₪; רק כאשר בתקופת משבר הקורונה הכנסותיו של העסק מחמת המשבר ירדו ב- 25%; ורק כאשר העוסק הגיש דו"חות נדרשים לרשויות המס. סעיף 9 לחוק קובע מגבלות על גובה הסכומים שישולמו כמענק, בהתחשב בהכנסותיו של העסק בשנה שקדמה למשבר. כל אלו אינם קיימים במקרה הנוכחי.
256. מסקנתם של דברים היא שבמקרה הנוכחי לא הוכחה חבותן של הנתבעות, בין חבות המותנית באשם, בין חבות ללא אשם. על כן, דין התביעות להידחות.
257. למעלה מהצורך אתייחס להלן לנזקים שהתובעים טענו שנגרמו להם. כפי שיפורט, התובעים לא הוכיחו כנדרש את הנזקים שטענו שנגרמו להם ואת הקשר הסיבתי בין הנזקים הנטענים לעבודות הרכבת הקלה, וזהו טעם נוסף לדחיית תביעתם. ראו דברי כב' הנשיאה ביניש בע"א 7905/98‏ Aerocon C.C.‎‏ נ' הוק תעופה בע"מ, פ''ד נה(4) 387, 397 (2001) לפיהם "בתביעות לתשלום סכום כסף הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק".
הנזקים הנטענים
258. התובעים ביקשו להסתייע בחוות דעת של מומחה אקטוארי מטעמם להוכחת נזקיהם הנטענים. מנגד, המדינה הגישה חוות דעת של מומחית אקטוארית מטעמה, שחלקה על טיעוני מומחה התובעים. סיטיפס הגישה אף היא חוות דעת נגדית של אקטואר מטעמה, אולם בסמוך לפני מועד עדותו משכה את חוות הדעת (לסוגיית משיכת חוות הדעת, ראו דיון בהמשך). בתיק מצויות אפוא שתי חוות דעת נוגדות: חוות הדעת של מומחה התובעים, וחוות דעת של מומחית המדינה. להלן ההתייחסות לחוות דעת אלה.
חוות דעת מומחה התובעים: הקשיים הדיוניים
259. חוות דעתו של מומחה התובעים הורכבה ממספר מסמכים: חוות דעת כללית ולצידה חוות דעת פרטניות ביחס לכל אחד מהעסקים התובעים (נספחים 21, 54-24 לתצהיר הגנרי). חוות הדעת הכללית וחוות הדעת הפרטניות הוגשו על ידי התובעים במועד הגשת תצהירי העדות הראשית מטעמם. במסגרת פרשת התביעה העידו תחילה התובעים, ורק לבסוף העיד המומחה מטעמם כעד התביעה האחרון. כשהעידו התובעים הם נחקרו בחקירה נגדית על ידי הנתבעות ביחס לנתונים הכספיים הנוגעים לעסקם, כפי שנכללו בחוות הדעת של המומחה מטעמם.
260. והנה, בשלב מסוים החלה תופעה דיונית ביחס לרבים מהתובעים לפיה ימים ספורים לפני החקירה הנגדית של התובע הרלוונטי מבקשים התובעים לתקן בדרך כזו או אחרת את האמור בחוות הדעת הפרטנית של המומחה מטעמם. לדוגמא:
(א) ביום חמישי, 24.10.2019, הגישו התובעים בקשה לתיקון חוות דעתו של המומחה ביחס לתובעת בת.א.29915-02-16. הבקשה הוגשה לקראת דיון ההוכחות שנקבע ליום ראשון, 27.10.2019.
(ב) ביום חמישי, 12.12.2019, הגישו התובעים "הודעה" לפיה ביום ראשון הסמוך, 15.12.2019, צפוי להעיד מר איתן כחלון (העד מטעם תובעת 21) ו"בכוונת התובעת להגיש בהשלמת חקירה ראשית קצרה בראשית העדות מאזני בוחן לשנים 2009-2010 ומכתב רו"ח של התובעת 21. מסמכים אלו מועברים במקביל לעיון ב"כ הנתבעות". בדיון שהתקיים ביום 15.12.2009 הוגשו הדו"חות הנ"ל (עמ' 460 לפרוטוקול).
(ג) ביום חמישי, 23.1.2020, הגישו התובעים "הודעה מטעם תובע 29" לרגל עדותו הצפויה של מר מיכאל תורג'מן (תובע 29) שנועדה ליום ראשון, 26.1.2020. בהודעה נכתב כי "מקריאת חוות דעת המומחים, רו"ח מטעם סיטיפס ומטעם המדינה, עולות תהיות ביחס לדו"חות הכספיים השונים של התובע 29 והשאלה האם מדובר בדו"חות מאוחדים לעסקים שונים ו/או סניפים שונים ו/או פעילויות שונות", "התובע 29 יבקש להבהיר בהשלמת חקירה ראשית בתחילת עדותו כי הדו"חות הכספיים כמו גם חווה"ד שהוגשה מטעמו בנספח 52 לתצהירו, נוגעים לשתי החנויות שהופעלו על ידו... האחת ברחוב יפו 28 והשנייה ברחוב משה דיין 166 בירושלים, שתיהן על תוואי העבודות של הרכבת הקלה" (פסקאות 1, 2 להודעה). במילים אחרות: תובע 29 הגיש תביעה בגין נזקיו הנטענים לחנות ברחוב יפו שבמרכז העיר, אך בחוות הדעת שצירף כלל בצוותא חדא גם נזקים נטענים ביחס לחנות נוספת, שלא נכללה בכתב התביעה (חנות ברחוב משה דיין בשכונת פסגת זאב שבצפון ירושלים). משהצביעה מומחית המדינה בחוות דעתה על עירוב התחומים המתואר, ביקש התובע לטעון שלמעשה הוא תובע נזקים גם בגין החנות בפסגת זאב למרות שאין לדברים זכר בכתב התביעה, ומדובר במיקום שונה לחלוטין לאורך תוואי הרכבת הקלה ובעילת תביעה שונה לחלוטין (בנוסף לטענת התיישנות שהעלו הנתבעות ככל שתוגש בקשה לתיקון כתב התביעה). בדיון שהתקיים ביום 26.1.2020 הוחלט כי תובע 29 ייחקר אך ורק ביחס לחנות ברחוב יפו, וככל שהתובעים ירצו יוכלו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה שתידון כמקובל. בקשה כאמור לא הוגשה, והתוצאה היא שחוות הדעת שבתיק היא כזו שמהתנהלות התובעים עצמם – ומניסיונם שלא צלח לתקנה – עולה שלא ניתן לסמוך עליה.
(ד) ביום רביעי, 8.7.2020, הגישו התובעים בקשה מוסכמת לביטול מועד ההוכחות שנקבע ליום ראשון, 12.7.2020, ואשר נועד לשמיעת עדותו של מר אלברט רחימי (העד מטעם תובעת 17). בבקשה נטען כי "אתמול בשעות הערב והבוקר התגלו לח"מ נתונים חדשים לגבי הדו"חות הכספיים של בית העסק משנת 2010 אשר משפיעים על חוות דעת המומחה מטעם התובעת על סכום התביעה ועוד", "עקב העיתוי בקבלתם, דרוש לתובע לרבות רו"ח מטעמה ולח"מ פרק זמן של 14 ימים כדי לבחון אם קיים צורך בתיקון כתב התביעה לגבי אותו תובע ו/או קיים צורך הגשת בקשה אחרת בנסיבות העניין". מועד ההוכחות בוטל, אך מר רחימי העיד לבסוף רק ביום 19.10.2021 (ראו התייחסות להלן).
(ה) ביום רביעי, 28.10.2020, הגישו התובעים "בקשה דחופה מטעם התובעת 22" לקראת דיון ההוכחות שנועד למחרת היום, 29.10.2020. בבקשה ביקשו התובעים להגיש שני מסמכים: מכתב מיום 27.10.2020 מטעם תובעת 22 חתום בידי מנכ"ל החברה שלטענתם "מהווה מכתב הבהרה ביחס לאי-התאמות נטענות בקשר עם דו"חות כספיים של הסניף שבתביעה"; ו"דו"ח פידיונות שנתיים של החברה שהועבר לרו"ח מטעם התובעת עוד בספטמבר 2012 ועליו נסמכה גם חוו"ד המומחה, אשר נשמט בטעות מנספח 45 לתצהיר העדות הראשית". בדיון שהתקיים ביום 29.10.2020 התנגדו הנתבעות להגשת המסמכים ועמדו על כך שמדובר במסמכים שלא הוגשו בידי עורכם, כשאת הדו"חות הכספיים שביקשו התובעים לצרף כלל לא ברור מי ערך. בדיון זה ניתנה על ידי החלטה לפיה "מטעמים מעשיים בלבד, נוכח העובדה שנמצא כרגע בבית המשפט עד שממתין לעדותו, המסמכים יתקבלו לתיק קבלה טכנית בלבד, מבלי שיהא בכך משום הבעת עמדה לעניין קבילותם וכל טענות הצדדים בעניין זה שמורות להם". לאחר העיון במסמכים, נהיר שמדובר במסמכים שאינם קבילים שכן לא הוגשו על ידי עורכם, ודין בקשת התובעים להידחות. די אם אציין כאן שמנכ"ל התובעת 22, שחתום על המכתב אותו ביקשו התובעים להגיש, כלל לא העיד בהליך, והעד מטעם תובעת 22 העיד בהקשר זה כי "אני לא יודע. לא אני הוצאתי את הדיווחים" (עמ' 998 לפרוטוקול). התוצאה גם בהקשר זה היא שחוות הדעת שבתיק היא כזו שמהתנהלות התובעים עצמם – ומניסיונם שלא צלח לתקנה מחמת אי התאמות שהתגלו – עולה שלא ניתן לסמוך עליה.
(ו) ביום שלישי, 24.11.2020, הגישו התובעים "בקשה דחופה מטעם תובעת 28" לקראת הדיון שנקבע ליום חמישי, 26.11.2020. התובעים ביקשו בין היתר "להתיר את צירופה של חוות דעת רו"ח מתוקנת בשל טעות חישובית שנפלה בתחשיבי שנת 2011, וזאת במקום חווה"ד שצורפה כחלק מנספח 51 לתצהיר התובעת". הנתבעות לא התנגדו לבקשה בכפוף להדדיות.
(ז) ביום ראשון, 29.11.2020, הגישו התובעים "הודעה ובקשה מטעם תובעת 30". ההודעה הוגשה לקראת מועד ההוכחות שנקבע ליום חמישי, 3.12.2020. בבקשה נטען כי "בסעיפים 4-3 לחווה"ד הנגדית שהגישה המדינה... נטען כי הדו"חות הכספיים של החברה התובעת אינם מפרידים בין הסניפים השונים של החברה וכי בחוו"ד המומחה מטעם התובעת 30 נלקחו בחשבון הכנסות של החנויות ברח' יפו, ברחוב יעבץ וברחוב שלומציון המלכה" (סעיף 2 לבקשה). התובעים ביקשו שיותר להם לתבוע נזקים לא רק בגין הסניף ברחוב יפו אלא גם בגין הסניפים האחרים ללא צורך בתיקון כתב התביעה. במילים אחרות: התובעת הגישה תביעה בגין נזקים נטענים לחנות ברחוב יפו, אך בחוות הדעת שצירפה כללה נזקים נטענים ביחס לשתי חנויות נוספות, שלא נכללו בכתב התביעה. משהצביעה על כך מומחית המדינה בחוות דעתה, ביקשה התובעת ימים ספורים לפני הדיון לבקש לתבוע גם בגין החנויות האחרות מבלי לתקן את כתב התביעה. הנתבעות התנגדו לבקשה, טענו שמדובר ב"הרחבת חזית" ובניסיון לתקן את כתב התביעה ללא בקשה מתאימה וחרף טענת התיישנות שעומדת להן ביחס לעילות התביעה החדשות. בדיון שהתקיים ביום 3.12.2020 הוחלט כי ככל שהתובעים עומדים על בקשתם, עליהם להגיש בקשה מתאימה לתיקון כתב התביעה או להגשת חוות דעת מתוקנת, שתידון כמקובל. בקשה שכזו לא הוגשה, ושוב נוצר מצב שהתנהלות התובעים – בניסיונם, שלא צלח, לתיקון כתב התביעה מחמת שגגות שנפלו בחוות הדעת – היא עצמה לימדה שלא ניתן לסמוך על חוות הדעת כפי שהוגשה לתיק.
(ח) ביום רביעי, 23.12.2020, הגישו התובעים "בקשה מטעם תובעת 18". הבקשה הוגשה לקראת דיון ההוכחות שהיה קבוע למחרת היום, יום חמישי, 24.12.2020. בבקשה זו ביקשו התובעים "לתקן את חוות דעת רו"ח מומחה מטעמה עקב טעות חישובית שנפלה בשנת 2011...". הנתבעות לא התנגדו לבקשה (הדיון לא התקיים לבסוף במועד שנקבע מחמת נגיף הקורונה).
(ט) ביום שלישי, 15.6.2021, הגישו התובעים "בקשה מטעם התובעות 16 ו- 20", בה ביקשו "לאפשר לתובעות אלה לתקן את חוות דעת רו"ח מומחה מטעמן, תצהיר העדות והתביעה הנסמכים על חוות הדעת...". הבקשה הוגשה לקראת דיון ההוכחות שנקבע ליום שלישי, 22.6.2021 (שבוע לאחר הבקשה). התובעים ציינו בבקשה כי הם שוקלים להגיש בקשות לתיקון חוות הדעת ביחס לתובעים נוספים, ובהם תובעים שכבר העידו. הנתבעות התנגדו לבקשה, ובדיון שהתקיים ביום 22.6.2021 הוגבלה חקירת העדים אך ורק לנתונים שנכללו בכתב התביעה המקורי. למען הסר ספק, בקשת התיקון נדחית בזאת נוכח המועד בו הוגשה, ובהיותה שינוי מהותי מחוות הדעת המקורית.
(י) ביום חמישי, 14.10.2021, הגישו התובעים "בקשה דחופה מטעם התובעת 17". הבקשה הוגשה לקראת דיון ההוכחות שנקבע ליום שלישי, 19.10.2021. בבקשה ביקשו התובעים לתקן את חוות דעת המומחה מטעמם באופן המפחית את סכום הנזק. התובעים טענו שהמומחה מטעמם לא הביא בחשבון נתונים שונים מחמת שעסקה של תובעת 17 – שהייתה עוסק מורשה – הועבר במחצית שנת 2010 לעסק שהוא חברה. הנתבעות לא התנגדו לבקשה בכפוף להעברת מסמכים חשבונאיים רלוונטיים שלא גולו קודם. בעקבות זאת, ניתנה בדיון ביום 19.10.2021 החלטה הנעתרת לבקשה ומורה על גילוי המסמכים הרלוונטיים. ביום 20.10.2021 הגישו התובעים את חוות הדעת המתוקנת.
(יא) ביום חמישי, 4.11.2021, הגישו התובעים "בקשה דחופה מטעם התובעת 27 לתיקון טעויות סופר וטעויות חישוב בחוות דעת המומחה ללא תיקון סכום התביעה". הבקשה הוגשה לקראת דיון ההוכחות שנקבע ליום שלישי, 9.11.2021. הנתבעות התנגדו לבקשה והדגישו שמדובר בבקשה שמוגשת מספר חודשים לאחר שהעד מטעם תובעת 27 כבר העיד ונחקר, וכי אין מדובר בטעויות סופר. ואכן, איני סבורה שיש מקום לתיקון מעין זה, שהתבקש זמן ניכר לאחר שהעד הרלוונטי כבר העיד, ובקשת התיקון נדחית בזאת.
261. הנה כי כן, מתוך 30 תובעים בתביעה בנוגע לרחוב יפו (כנזכר, התביעה בת.א.4091-06-14 כללה 30 תובעים, אחד מהם נמחק; התביעה בת.א.29915-02-16 כללה תובעת אחת), שניים מהתובעים בחרו לא להעיד ולא להיחקר על תצהירם, וביחס ל- 11 תובעים – היינו, למעלה משליש מ- 28 התובעים שהעידו בתביעת יפו – הוגשו בקשות לתיקונים שונים בחוות הדעת. הדבר מעורר קושי. אמנם, טעויות יכולות לקרות. אין מי שאינו טועה. אולם במקרה הנוכחי מדובר בטעויות בהיקף חריג ויוצא דופן. וזאת, ביחס לחוות דעת אקטוארית המחייבת דיוק בחישובים.
262. היקף הטעויות החריג ויוצא הדופן בלט במיוחד ביחס לחוות הדעת שהוגשו בעניינה של תובעת 17. חוות הדעת הראשונה בעניינה של תובעת 17 הוגשה לבית המשפט ביום 23.10.2017, במועד בו הוגשו ראיות התובעים (נספח 40 לתצהיר הגנרי). ביום 14.10.2021, לקראת דיון ההוכחות בו אמור היה להעיד העד מטעמה, הגישו התובעים בקשה לתיקון חוות הדעת האקטוארית בעניינה של תובעת 17. לבקשה זו צורף נוסח מתוקן של חוות הדעת כשהתיקונים סומנו בתצורת "עקוב אחר שינויים". לאחר שניתנה החלטה המתירה את תיקון חוות הדעת, הגישו התובעים ביום 20.10.2021 את חוות הדעת המתוקנת לתיק. דא עקא, העיון בחוות הדעת המתוקנת כפי שהוגשה לתיק העלה שמדובר בחוות דעת שלישית במספר, שונה מחוות הדעת שצורפה לבקשה שהוגשה פחות משבוע קודם לכן. מומחה התובעים נחקר במסגרת חקירתו הנגדית בעניין, והעיד שאינו יודע על מה מדובר ו"יש לי חוות דעת אחרת. זה מה שלי יש. אני לא יודע מה זה המסמך שאת מראה. אני לא מכיר אותו" (עמ' 1486 לפרוטוקול). התובעים מסרו במהלך חקירתו הנגדית של המומחה כי יגישו הודעה מתוקנת בעניין (עמ' 1486 לפרוטוקול). ביום 29.11.2021 הגישו התובעים הודעה כאמור, ובה נטען כי "בשל טעות משרדית צורפה ורסיה קודמת שהיוותה נייר עבודה בלבד ושאינה חוות הדעת המתוקנת"; "מובהר שוב למען הסר ספק כי העותק שצורף להודעה מיום 20.10.21 אינו חווה"ד המתוקנת אלא נייר עבודה פנימי שנערך קודם לכן". הנה כי כן, ביחס לתובעת 17 נוצר מצב של ריבוי בלתי מוסבר ומעורר קושי של חוות דעת עם חישובים משתנים.
עדות מומחה התובעים: הקשיים המהותיים
263. בנוסף לקשיים הדיוניים שפורטו לעיל, נמצאו בחוות דעת מומחה התובעים קשיים מהותיים. מבחינה מתודולוגית, המומחה מטעם התובעים חישב תחילה את רווחי העסק ב"שנות הבסיס", היינו השנים שלפני עבודות הרכבת הקלה; אחר-כך חישב את הרווחים שלהערכתו העסק צפוי היה להרוויח בשנים בהן בוצעו עבודות הרכבת הקלה, וזאת באמצעות הצמדת הרווחים בשנות הבסיס למדדים שונים; ולבסוף הפחית את הרווחים שהעסק הרוויח בפועל בשנות עבודות הרכבת הקלה מהנתון המוצמד האמור. כפי שיפורט להלן, בכל אחד מרכיבים מתודולוגיים אלו התגלו קשיים.
"שנות הבסיס"
264. המומחה הגדיר "שנות בסיס" כשנים שמשקפות את רווחי העסק בתקופה שלפני עבודות הרכבת הקלה. מסיבה שלא ניתן לה הסבר של ממש בחר המומחה בהגדרה שונה ל"שנות הבסיס" ביחס לעסקים ברחוב יפו לעומת הגדרת "שנות הבסיס" ביחס לעסק הסמוך לשדרות הרצל. ביחס לעסקים ברחוב יפו "שנות הבסיס" הוגדרו על-ידי המומחה ככוללות שנתיים וחצי שקדמו לעבודות הרכבת הקלה (השנים 2006, 2007 והמחצית הראשונה של שנת 2008). לעומת זאת, ביחס לעסק הסמוך לשדרות הרצל בחר המומחה להגדיר את "שנות הבסיס" ככוללות שנה אחת בלבד שקדמה לעבודות (שנת 2007) (ראו חוות דעת המומחה ביחס לעסקים ברחוב יפו, נספח 21 לתצהיר הגנרי; לעומת חוות הדעת ביחס לעסק הסמוך לשדרות הרצל). בחקירתו הנגדית לא ידע המומחה ליתן הסבר של ממש לבחירת "שנות בסיס" שונות לעסקים הנ"ל (ראו עמ' 1507-1506 לפרוטוקול), כאשר ביחס לעסקים ברחוב יפו טען המומחה שעל מנת לקבל תמונה נכונה של העסק, הנכון הוא לבחון שלוש שנים לפני תחילת העבודות (עמ' 1497 לפרוטוקול), אמירה שלא ברור כיצד ניתן ליישבה עם הדרך בה הלך המומחה בפועל, שכן, כאמור, גם ביחס לעסקים ברחוב יפו המומחה לא בחן את שלוש השנים שקדמו לעבודות הרכבת הקלה אלא הוא בחן שנתיים וחצי שקדמו לעבודות. גם בהקשר זה לא ידע המומחה בחקירתו הנגדית ליתן הסבר של ממש להגדרת "שנות הבסיס" בה בחר (עמ' 1483, 1495 לפרוטוקול).
265. להשלמת התמונה יצוין שמטעם לא ברור המומחה מטעם התובעים לא כלל בתקופת הנזק הנטען את המחצית השנייה של שנת 2008, בה החלו עבודות הרכבת הקלה, אך הוא דווקא כלל בתקופת הנזק הנטען את ארבעת החודשים האחרונים של שנת 2011, למרות שבהם הרכבת הקלה כבר פעלה. לטענת סיטיפס, בחירות לא עקביות ולא טבעיות אלו מלמדות כי חוות הדעת "נועדה לנפח את הנזקים הנטענים" (פסקה 393 לסיכומי סיטיפס).
הצמדה למדדי פדיון
266. סוגיה מוקשית נוספת במתודה בה בחר מומחה התובעים נגעה לסוגיית ההצמדה למדדים. המומחה נטל את רווחי העסק בשנות הבסיס, והצמיד רווחים אלו בהצמדות שונות שלדעתו משקפות את הגידול הצפוי ברווחי העסק במהלך עבודות הרכבת הקלה. לדבריו, הוא הצמיד את רווחי העסק "למדד הפדיון המתאים לאופי העסק כפי שפורסם ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה"; "במידה ולא קיים מדד פדיון ספציפי לעסק בחרנו להצמיד למדד הפדיון בענפי המסחר הקמעונאי" (עמ' 5, פסקה 5 ועמ' 4 פסקה 7 לחוות הדעת, נספח 21 לתצהיר הגנרי). על הצמדות אלו טען המומחה שיש להוסיף הצמדה וריבית (ראו פסקה ג לחוות הדעת הפרטניות).
267. בפועל, הסתייע מומחה התובעים בשלושה מדדי פדיון בלבד: מדד ההנעלה ביחס לשלוש חנויות נעליים שנכללו בין התובעים (תובעים 14, 24, 26); מדד הטקסטיל וההלבשה ביחס לאחת-עשרה חנויות שנכללו בין התובעים (תובעים 3, 4, 5, 8, 13, 16, 17, 21, 23, 27, 30), חלקן בתחום הביגוד וחלקן לא בתחום זה, כגון תובע 8 שהוא עסק למכירת שטיחים; ומדד המסחר הקמעונאי ביחס לשש עשרה חנויות בשלל תחומים (תובעים 1, 2, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 15, 18, 19, 20, 22, 28, 29, 31). כלומר, חלק הארי של העסקים התובעים, למעלה ממחצית, הוצמדו למדד הפדיון הקמעונאי, שהוא מדד הכולל בתוכו עסקים רבים, כשלא ברור איזה מהם דומים (אם בכלל) לעסקים התובעים.
268. מתודולוגיה זו, שבגדרה נבחרו מדדים רווחיים כמו מדד המסחר הקמעונאי, ללא קשר לעסק המסוים שנבדק, הביאה לתוצאות אבסורדיות, לפיהן עסקים שהיו הפסדיים בעליל לפני עבודות הרכבת הקלה הפכו בחוות דעתו של מומחה התובעים לעסקים שצפויים היו להיות רווחיים מובהקים. להלן דוגמאות.
269. תובעת 4 היא עסק למכירת בגדי נשים במידות גדולות. לפני עבודות הרכבת הקלה העסק היה במידה רבה הפסדי. כך, בשנת 2006 העסק הפסיד 74,436 ₪; בשנת 2007 העסק הפסיד 47,517 ₪; ובשנת 2008 העסק הרוויח 55,545 ₪ (ראו פסקה 5 לחוות דעתה של מומחית המדינה). בנסיבות אלו, אין להתפלא שגם בשנות עבודות הרכבת הקלה העסק הפסיד, וזאת בסדרי גודל דומים להפסדי העסק בשנים שלפני עבודות הרכבת הקלה (בשנת 2009 העסק הפסיד 77,968 ₪; בשנת 2010 העסק הפסיד 38,745 ₪; בשנת 2011 העסק הפסיד 49,901 ₪). אף על פי כן, מומחה התובעים טען שהעסק הפסיד בעטיין של עבודות הרכבת הקלה 210,375 ₪ "בהתאמה למדד פדיון בענפי טקסטיל והלבשה...". במילים אחרות: המומחה טען שתובעת 4 הפסידה בשנות עבודות הרכבת הקלה, מחמת העבודות, פי כמה וכמה מרווחיה בשנים שקדמו לעבודות הרכבת הקלה.
270. תובע 10 הוא עסק למכירת תכשיטים ועתיקות. בשנים שלפני עבודות הרכבת הקלה העסק היה הפסדי. כך, בשנת 2007 הפסיד העסק 113,902 ₪; ובשנת 2008 הפסיד העסק 52,995 ₪ (בשנת 2006 העסק הרוויח לכאורה 79,578 ₪, אך בשנה זו נכללו הכנסות שיפוי מחברת ביטוח בסך 337,000 ₪. ראו פסקה 4 לחוות דעת מומחית המדינה). בנסיבות אלו, נהיר שגם בשנות עבודות הרכבת הקלה המשיך העסק להיות הפסדי, ובסדרי גודל דומים ואף נמוכים מההפסדים בשנים שקדמו לעבודות הרכבת הקלה (בשנת 2009 – הפסד של 102,708 ₪; בשנת 2010 – הפסד של 36,452 ₪; בשנת 2011 – הפסד של 49,355 ₪). למרות הפסדיו הברורים של העסק עוד קודם לעבודות, ראה מומחה התובעים לחוות דעתו שמחמת עבודות הרכבת הקלה, העסק הפסיד 353,516 ₪, שלטענתו צפוי היה להרוויח אלמלא העבודות, וזאת על יסוד ההצמדה למדד הפדיון הקמעונאי, שנהיר שאינו רלוונטי כאן.
271. תובע 15 הוא חנות בתחום אבני החן. העסק היה הפסדי עוד לפני עבודות הרכבת הקלה, זולת שנת 2007. בשנת 2006 הפסיד העסק 37,837 ₪; בשנת 2007 הרוויח העסק 103,120 ₪; ובשנת 2008 הפסיד העסק 58,674 ₪ (ראו פסקה 4 לחוות דעת מומחית המדינה). דווקא בשנת 2009, לאחר שהחלו עבודות הרכבת הקלה צומצמו הפסדיו של העסק והוא אף הרוויח מעט (בשנת 2009 – רווח של 4,130 ₪; בשנת 2010 – הפסד של 49,103 ₪; בשנת 2011 – הפסד של 65,159 ₪). למרות נתונים חשבונאיים ברורים אלו, ראה מומחה התובעים לטעון – על יסוד שיטת ההצמדה בה בחר – שאלמלא עבודות הרכבת הקלה היה העסק מרוויח בשנות העבודה 843,814 ₪, טענה שמנותקת לחלוטין מנתוני העסק בשנים שקדמו לעבודות הרכבת הקלה.
272. תובע 18 הוא חנות בתחום ההוצאה לאור. החנות הייתה הפסדית לפני עבודות הרכבת הקלה: בשנת 2005 – הפסד של 99,476 ₪; בשנת 2006 – הפסד של 86,821 ₪; בשנת 2007 – הפסד של 119,265 ₪; בשנת 2008 – הפסד של 161,948 ₪ (ראו פסקה 4 לחוות דעת מומחית המדינה). באופן טבעי, נוכח מתכונתו זו של העסק, הוא המשיך להפסיד גם במהלך עבודות הרכבת הקלה והפסדיו היו דומים להפסדיו בשנים שקדמו לעבודות הרכבת הקלה (בשנת 2009 – הפסד של 131,984 ₪; בשנת 2010 – הפסד של 160,978 ₪; בשנת 2011 – הפסד של 72,604 ₪). חרף נתונים ברורים אלו בדבר הפסדיות העסק, טען מומחה התובעים – על יסוד שיטת ההצמדה בה בחר – כי העסק צפוי היה להיות עסק רווחי בשנות עבודות הרכבת הקלה, וכי העסק הפסיד בשנים אלו מחמת העבודות סך של 21,968 ₪. שוב, טענה שמנותקת מנתוני העסק המדובר. למען שלמות התמונה יוער כי ביחס לתובע 18 הוגשה בקשה לתיקון לחוות דעת המומחה, בקשה שהתקבלה (ראו בקשה מיום 23.12.2020). לפי התיקון, נטען לנזק שונה קמעא בשנת 2011.
רשתות ועסקים בעלי סניפים
273. קושי נוסף שעלה בהקשר של הצמדה למדדים נגע לעסקים שהם חלק מרשת או שהם בעלי מספר סניפים. מומחה התובעים לא ידע בחקירתו הנגדית ליתן הסבר של ממש לכך שגם ביחס לעסקים אלו הוא בחר בכל זאת לילך לפי המדדים הכלליים ולהתעלם מנתוני הסניפים האחרים או מנתוני הרשת כולה. כתוצאה מכך, מקום שבו הסניפים כולם היו הפסדיים, גם אלו המרוחקים ממרכז העיר ירושלים, בחר המומחה בכל זאת להניח שהעסק התובע במרכז העיר צפוי היה להיות רווחי.
274. הדברים היו מוקשים במיוחד בתחום הספרים, שכן חמישה מהתובעים היו עסקים בתחום הספרים וההוצאה לאור (תובעים 12, 18, 20, 22, 28), מתוכם שלושה היו סניפים של הרשתות המרכזיות בארץ (תובעת 20 – תמיר ספרים; תובעת 22 – צומת ספרים; תובעת 28 – סטימצקי). על כן, היו בפני המומחה נתונים רבים בנוגע לשוק הספרים. אף על פי כן, בחר המומחה, מטעם לא מוסבר, להתעלם מהנתונים שהיו בפניו, מהם עלה כי תחום הספרים כולו מצוי בירידה, ולהניח שדווקא הסניפים במרכז העיר צפויים היו להיות רווחיים במהלך עבודות הרכבת הקלה. וראו דברי המומחה בעמ' 1551 לפרוטוקול, מהם עלה כי אכן מדויק יותר היה לנתח את הרווחים הצפויים הנטענים על יסוד הנתונים הקונקרטיים ביחס למצב בשוק הספרים, אך מטעם שלא ניתן לו הסבר של ממש, בכל זאת בחר המומחה להצמיד את רווחי חנויות הספרים במרכז העיר למדד הפדיון הקמעונאי, למרות שברור שמדד רווחי זה מתנהל באופן שונה לחלוטין מהמצב בשוק הספרים.
275. לכך יש להוסיף שהמומחה בחקירתו הנגדית לא ידע להסביר מדוע בחר להצמיד את רווחי העסקים בתחום הספרים למדד הפדיון הקמעונאי הרווחי, ולא הצמידם למדד ההוצאה לאור, שהוא לכאורה, ככל שהולכים לשיטת מומחה התובעים, רלוונטי יותר לתחום הספרים (ראו עמ' 1464-1463 לפרוטוקול).
276. להלן דוגמאות לתוצאות המוקשות בתחום רשתות חנויות ספרים.
277. תובעת 20 היא רשת חנויות הספרים "תמיר ספרים". התביעה עסקה בסניף ברחוב יפו שנסגר ביום 1.1.2010. העיון בדו"חות הכספיים של הסניף מעלה שעוד לפני שהחלו עבודות הרכבת הקלה החלה ירידה הדרגתית אך עקבית ברווחי העסק. בשנת 2006 הסניף הרוויח 211,787 ₪; בשנת 2007 הסניף הרוויח 195,313 ₪; בשנת 2008 הסניף הרוויח 94,935 ₪; בשנת 2009 הסניף הרוויח 49,065 ₪. בשנת 2010, כאמור, הסניף נסגר (סעיף 4 לחוות דעתה של מומחית המדינה). חרף הירידה הברורה והעקבית ברווחי הסניף עוד לפני העבודות – כאשר בשנת 2008 (שרק בסופה החלו העבודות) רווחי הסניף ירדו בכמחצית – טען מומחה התובעים בחוות דעתו על יסוד הצמדה למדד המסחר הקמעונאי כי העסק צפוי היה להרוויח בשנות עבודות הרכבת הקלה רווחים של ממש וכי העבודות גרמו לו להפסד של 110,711 ₪ (נספח 43 לתצהיר הגנרי). אלא שלרשת תמיר ספרים ישנם 6 סניפים. בשנים שלפני עבודות הרכבת הקלה, וללא קשר אליהן, הרשת כולה חוותה ירידות משמעותיות ותנודתיות גבוהה ברווחים: בשנת 2005 הרשת כולה הרוויחה 252 אש"ח; בשנת 2006 הרשת כולה הרוויחה 277 אש"ח; בשנת 2007 הרשת חוותה ירידה חדה ברווחים והרוויחה 15 אש"ח; בשנת 2008 התמונה דומה, והרשת הרוויחה 13 אש"ח; בשנת 2009 חלה התאוששות והרשת הרוויחה 174 אש"ח; בשנת 2010 חלה התאוששות נוספת והרשת הרוויחה 246 אש"ח; בשנת 2011 חלה שוב ירידה חדה בהכנסות הרשת והיא הגיעה להפסד של 4 אש"ח (פסקה 5 לחוות דעת מומחית המדינה). לא ברור אפוא מדוע אם הרשת כולה חווה שינויים חדים וירידות ברווחים, לעמדת המומחה דווקא הסניף ברחוב יפו צפוי היה לחוות עליות עקביות ברווחים על יסוד הצמדה למדד המסחר הקמעונאי שאין כל קשר בינו לבין שוק הספרים הנוגע לענייננו. למען שלמות התמונה יצוין שביחס לתובעת 20 הוגשה ימים ספורים לפני עדותו של העד הרלוונטי בקשה לתיקון חוות דעתו של המומחה, בקשה שנדחתה (ראו בקשה מיום 15.6.2021).
278. תובעת 22 היא רשת צומת ספרים. התביעה עסקה בסניף ברחוב בן הלל 9, שהוא רחוב מקביל לרחוב יפו, והוא חלק ממדרחוב מזה שנים רבות. בשנת 2006 הרוויח הסניף 236,519 ₪; בשנת 2007 הרוויח הסניף 237,982 ₪; בשנת 2008 חלה ירידה תלולה ברווחי הסניף, שהרוויח 125,890 ₪; בשנת 2009 חל גידול ניכר ברווחי הסניף והוא הרוויח 194,819 ₪; בשנת 2010 חלה שוב ירידה ניכרת ברווחי הסניף שעמדו על 120,145 ₪; בשנת 2011 נמשכה מגמת הירידה ורווחי הסניף עמדו על 73,588 ₪ (פסקה 4 לחוות דעת מומחית המדינה). למרות שבשנת 2008 חלה ירידה תלולה ברווחי הסניף, כשעבודות הרכבת הקלה החלו רק בסוף שנת 2008 (ברחוב יפו ולא ברחוב בן הלל); ולמרות שבשנת 2009 – שנה בה בוצעו עבודות מרכזיות – חל דווקא גידול ניכר בהכנסות הסניף, בחר מומחה התובעים לטעון כי לסניף נגרמו הפסדים בסך 416,304 ₪ בתקופת עבודות הרכבת הקלה על יסוד הצמדה למדד המסחר הקמעונאי, שכאמור אין לו כל רלוונטיות לשוק הספרים. למען שלמות התמונה יצוין שביחס לתובעת 22 הוגשה ימים ספורים לפני עדותו של העד הרלוונטי בקשה לתיקון חוות דעתו של המומחה, בקשה שנדחתה (ראו בקשה מיום 28.10.2020).
279. תובעת 28 היא רשת הספרים סטימצקי. התביעה עסקה בשלושה סניפים של הרשת: האחד ברחוב יפו, והשניים האחרים ברחוב המלך ג'ורג' וברחוב בן יהודה. כנזכר, רחוב בן יהודה הוא חלק ממדרחוב מזה שנים רבות. מומחה התובעים טען שהסניפים הפסידו בשנות עבודות הרכבת הקלה כ- 4.6 מיליון ₪ על יסוד הצמדה למדד המסחר הקמעונאי, תוך התעלמות מכך שהרשת כולה הייתה הפסדית: בשנת 2006 הרשת הרוויחה 4.8 מיליון ₪; בשנת 2007 הרשת הרוויחה 5.5 מיליון ₪; ומשנת 2008 ואילך החלה הרשת לצבור הפסדים בהיקפים ניכרים: בשנת 2008 הפסידה הרשת 15.8 מיליון ₪; בשנת 2009 הפסידה הרשת 19.5 מיליון ₪; בשנת 2010 הפסידה הרשת 7.2 מיליון ₪; בשנת 2011 הפסידה הרשת 8 מיליון ₪; ובשנת 2012 הפסידה הרשת 4.8 מיליון ₪ (פסקה 6 לחוות דעת מומחית המדינה). כלומר, למרות שבשנות עבודות הרכבת הקלה הפסידה הרשת כולה מיליוני ₪, גרס מומחה התובעים כאילו שלושת הסניפים הנ"ל צפויים היו להיות רווחיים בהיקף של מיליוני ₪, בניגוד להיגיון ועל יסוד הצמדה נטולת בסיס למדד לא רלוונטי. למען שלמות התמונה יצוין שביחס לתובעת 22 הוגשה ימים ספורים לפני עדותו של העד הרלוונטי בקשה לתיקון חוות דעתו של המומחה, בקשה שהתקבלה. הבקשה עסקה בתיקון טעות חישוב בנוגע למדד (ראו בקשה מיום 24.11.2020).
עירוב סניפים ועירוב פעילויות
280. חוות דעתו של מומחה התובעים עוררה קושי גם בכך שכאשר דובר בעסק אשר לו מספר סניפים או הוא חלק מרשת, המומחה לא יצר את ההבחנה המתבקשת בין הסניפים, תוך עירוב ביניהם והצגת תוצאות אקטואריות שגויות.
281. ראו לדוגמא דברי מומחית המדינה ביחס לתובעת 4, שהיא חנות לממכר בגדי נשים במידות גדולות: "לעסק יש 2 סניפים: אחד ביפו והשני בבית הכרם. להלן מספר ליקויים שנמצאו בתחשיב המומחה [מטעם התובעים]: נתוני המלאי בדוחות רווח והפסד אינו מחולק לסניפים ולכן התחשיב לוקח בחשבון גם את מלאי הסניף השני בעוד שנתוני ההכנסות מוצגים לסניף יפו בלבד", "החל משנת 2010 גם בסעיף הקניות אין הפרדה בין הסניפים בדוחות רווח והפסד, ולכן בתחשיב המומחה נרשמו נתונים של שני הסניפים בעוד שכאמור נתוני ההכנסות הוצגו לסניף יפו בלבד. בהתאם לכך בשנת 2010 חוות הדעת מקטינה את ההכנסות מצד אחד ומגדילה את עלות המכר מצד שני – הקטנה 'כפולה' של הרווח הגולמי", "בשנת 2011 נרשמו בתחשיב המומחה הכנסות של שני הסניפים" (פסקה 3 לחוות הדעת). וראו דברים דומים שכתבה מומחית המדינה בדבר "עירוב תחומים" בין סניפים שונים של אותו עסק שמצאה בחוות דעתו של מומחה התובעים ביחס לתובעים 13, 16, 19, 20, 27, 28, 29, 30 (פסקה 3 לחוות הדעת). וראו גם הדיון לעיל בבקשות הרבות לתיקון חוות הדעת שהגישו התובעים, בקשות שהוגשו בחלקן בעקבות הערות מומחית המדינה לעניין הערבוב שמומחה התובעים ערבב בין סניפים שונים של העסקים התובעים.
282. לא רק בין סניפים שונים עירב המומחה, אלא גם בין פעילויות שונות של אותו עסק. ראו לדוגמא עדותו של מר מיכאל תורג'מן (תובע 26), שתבע בגין עסק בגדי הספורט שהיה לו ברחוב יפו. מהעדות עלה שבספריו נכללו גם עסקי נגרות ועסקי הובלות שאינם קשורים לחנות הנ"ל (עמ' 578, 586 לפרוטוקול), מבלי שמומחה התובעים יצר את ההבחנה המתבקשת בעניין; עדותו של מר מיכאל בן-דוד (תובע 8), שתבע בגין חנות השטיחים שלו, ובעדותו התברר שבספריו נכללו גם רווחים משכירות (עמ' 1346 לפרוטוקול), שוב מבלי שמומחה התובעים יצר את ההבחנה המתבקשת בעניין; עדותו של מומחה התובעים עצמו לפיה כלל ברווחי תובע 10 לפני ביצוע העבודות, גם שיפוי מחברת ביטוח שתובע 10 קיבל, למרות שתגמולים אלו אינם משקפים את רווחי העסק (עמ' 1420 לפרוטוקול); ועוד.
283. חוות דעת המערבת ללא יכולת הפרדה בין נתונים רלוונטיים לנתונים שאינם רלוונטיים אינה יכולה לעמוד.
שינויים רלוונטיים בשוק
284. קושי נוסף בחוות דעתו של מומחה התובעים נבע מכך שהמומחה בחר לייחס כל ירידה ברווחי העסקים-התובעים דווקא לעבודות הרכבת הקלה, תוך התעלמות משינויים רלוונטיים אחרים בשוק הנדון. לגישת מומחה התובעים, העסקים-התובעים חיו בכעין "בועה" נטולת כל השפעות חיצוניות זולת השפעות נטענות של עבודות הרכבת הקלה. אין לסברה זו יסוד בדין ובהיגיון. להלן דוגמאות.
285. תובעת 2 היא חברה שהפעילה בית מרקחת פרטי במשך שנים רבות. העסק נסגר זמן מה לפני שהעדה מטעם תובעת 2 העידה (עמ' 398 לפרוטוקול. העדה העידה בסוף שנת 2019). לדברי מומחית המדינה "מבדיקתנו ועל פי כתבות העוסקות בנושא בשנים המדוברות חלה ירידה כללית בפדיון בתי המרקחת הפרטיים עקב התחזקות רשתות הפארם ופתיחת סניפים שכונתיים של רשתות אלו, וכן עקב התחזקות בתי המרקחת של קופות החולים. הנושא אף עלה לדיון בכנסת במסגרת הדיון בריכוזיות במשק, כתבות שעסקו בנושא דיברו על ירידה מתמשכת של כ- 70% בפדיון בתי המרקחת הפרטיים במהלך השנים (מצ"ב כנספח מס' 2). ניתן לראות כי דבר זה קורה גם מניתוח הנתונים [בנוגע לתובעת 2]" (פסקה 5 לחוות הדעת).
286. תובעת 5 היא סניף של רשת העוסקת בתחום ההלבשה. ביחס לרשת ציינה מומחית המדינה כי "על פי הביאורים לדו"חות הכספיים של הרשת לשנת 2009, הירידה במכירות נבעה מגורמים שונים כגון: מבצע עופרת יצוקה בתחילת השנה, החולשה בפעילות הכלכלית שנבעה מהמשבר הפיננסי העולמי וההאטה בפעילות הכלכלית הריאלית, אשר התפתחו בשנת 2008, מזג האוויר הקיצי ששרר ברבעון הראשון והרביעי של השנה והקטין את מכירת קולקציית החורף וכדומה (מצ"ב הדוחו"ות הכספיים...)", "גם בשנת 2010 נרשם בביאורים לדו"חות הכספיים של החברה כי חלה ירידה במכירות בתחום אופנת ההלבשה כתוצאה ממזג האוויר הקיצי ששרר ברבעון הראשון והרביעי והקטין את מכירות קולקציית החורף" (פסקה 6 לחוות דעת מומחית המדינה).
287. תובע 8 הוא חנות למכירת שטיחים. מומחית המדינה ציינה כי "על פי כתבות שפורסמו באינטרנט על מצב שוק השטיחים בארץ, בעיקר בחנויות של סוחרים מאחר ומחירי השטיחים בחנויות גבוה משמעותית מפריטים דומים שנמכרים במכירות פומביות ברחבי הארץ (מצ"ב כתבה בנושא...). בהתאם לכך לא ניתן להצביע כי הפגיעה בהכנסות וברווח נובעת דווקא מעבודות הרכבת הקלה" (פסקה 5 לחוות דעתה של מומחית המדינה).
288. תובע 9 הוא עסק בשם "ניו-דיסק", שעסק בתחום המוזיקה ומכר תקליטורים ("דיסקים"). העסק נסגר ביום 1.12.2012. בתצהירו הצהיר התובע כי "מדובר בעסק הפועל למכירת מוצרי מוזיקה, בידור ומכשירי די.וי.די. ללקוחות פרטיים" (פסקה 3 לתצהיר). ביחס לתובע 9 כתבה מומחית המדינה כי "מגמת הירידה בהכנסות וברווח שמתחילה החל משנת 2008 נובעת מהעובדה כי חנויות הדיסקים בארץ הינו עולם הולך ונכחד, מאחר והלקוחות מעדיפים לא לרכוש בחנויות מוזיקה מהסיבה הפשוטה שהמוזיקה זמינה וזולה יותר באינטרנט. בהתאם לכך, לא ניתן להצביע שהירידה במחזור ההכנסות וברווח נובעת מעבודות [הרכבת] הקלה אלא מסיבות שאינן קשורות" (פסקה 5 לחוות הדעת). בעדותו מסר תובע 9 כי בתחילה התמקד העסק במכירת דיסקים מוזיקליים, ובהמשך עיקר הפעילות הייתה בהשכרת סרטי די.וי.די. (עמ' 726, 731 לפרוטוקול), והוא אישר שגם עסקי השכרת הדי.וי.די. הלכו ודעכו (עמ' 732 לפרוטוקול).
289. תובע 12 הוא חנות לממכר ספרים. ביחס לתובע 12 כתבה מומחית המדינה כי "תחום ההוצאה לאור הינו בירידה, זאת לאור כניסת האינטרנט לעולמנו", "הירידה במכירות נובעת ככל הנראה ממצב שוק הספרים בארץ, בין היתר בעקבות כניסה לשוק של הספרים הדיגיטליים באזור שנת 2007, כאשר לציבור הקורא נוח יותר להשתמש מאחר ויש מגוון של ספרים הנמצאים במקום אחד" (פסקה 5 לחוות הדעת). וראו דברים דומים שכתבה מומחית המדינה ביחס לתובעים 18, 20 שאף הם חנויות ספרים והוצאה לאור.
290. תובעת 19 היא חנות העוסקת בתחום הקוסמטיקה. ביחס לתובעת 19 כתבה מומחית המדינה כי "מדובר בתחום מוצרי קוסמטיקה ובישום הנמצא בתחרות מאסיבית מול חברות נוספות בתחום ובכלל קיימת האטה משמעותית בפדיון בענף זה, מצ"ב... כתבי עיתונות בנושא" (פסקה 2 לסיכום חוות הדעת).
291. המומחה הכלכלי מטעם העמותה דיבר על כך שבשנת 2007 נפתח קניון ממילא רב ההיקף בסמוך לרחוב יפו, קניון המהווה מתחרה משמעותי לבעלי העסקים ברחוב יפו (ראו עמ' 22 לחוות דעתו של מר קירשנר). וראו גם דברי המומחית האקטוארית מטעם המדינה ביחס לתובעת 19 לפיהם "עם פתיחת שדרות אלרוב ממילא בירושלים (קניון ממילא) נפתח סניף של רשת אפריל [תובעת 19] במרחק הליכה מהסניף בהמלך ג'ורג' [הסניף התובע]. להערכתנו סניף זה גרם לקניבליזציה מול הסניף בהמלך ג'ורג' ופגע בהכנסותיו ללא קשר לעבודות הרכבת הקלה" (פסקה 5 לסיכום חוות דעת מומחית המדינה). כן ראו עדויות העדים מטעם סטימצקי, שאישרו שסטימצקי פתחה סניף גדול בקניון ממילא בשנת 2008, סניף שמשך לקוחות מהסניפים האחרים במרכז העיר (עמ' 1066 לפרוטוקול).
292. עוד יש לומר כי ישנם תובעים שבסמוך לעסקם בוצעו עבודות בנייה רבות היקף נוספות, שאינן קשורות לעבודות הרכבת הקלה. ראו לדוגמא עבודות הבנייה להקמת המשביר החדש ברחוב יפו 39. כעולה מהתמונות שהוצגו, מדובר בחנות כל בו ענקית, בת מספר קומות, שהעבודות להקמתה החלו בנובמבר 2008, במקביל לעבודות הרכבת הקלה, ונמשכו גם לאחר שהסתיימו העבודות ההנדסיות להקמת הרכבת הקלה (ראו התמונות מיום 9.11.2008, 16.7.2009, 10.11.2009, 15.3.2010, 1.8.2010; נ/180, נ/47, נ/51, נ/62, /67, שמופיעות גם בפסקאות 124-121 לסיכומי סיטיפס). לא מעט מהעסקים התובעים מצויים בסמוך לבניין המשביר החדש (שמונה תובעים: 2, 10, 12, 15, 16, 20, 26, 28. ראו מפת עסקי התובעים, תרשים 2 עמ' 9 לחוות דעת ד"ר ציקליק, כפי שהוגשה ביום 21.12.2022). הנתבעות אף הסבו את תשומת הלב לתלונות שהגיעו לעירייה לעניין מטרדים נטענים בגין העבודות רבות ההיקף במשביר (נ/194. הוגש ביום 2.7.2020).
293. מומחה התובעים התעלם לחלוטין מכל האירועים החיצונים המשמעותיים הללו בחוות דעתו, וכאמור ייחס כל שינוי ברווחיות העסק, ככל שהיה, אך לעבודות הרכבת הקלה. זהו קושי כבד משקל נוסף בחוות דעתו של מומחה התובעים.
294. התובעים טענו בסיכומיהם שמרבית האירועים החיצוניים הנ"ל כלל לא הוכחו, שכן לטענתם מומחית המדינה התבססה לצורך הוכחתם של האירועים החיצוניים האמורים בעיקר על ראיות שאינן קבילות, כגון כתבות עיתונאיות. אולם, אין בטיעוני התובעים משום מענה לשאלה העקרונית, והיא: האם לא נכון היה שמומחה התובעים יידרש לשאלת קיומם של אירועים חיצוניים נוספים שיכלו להשפיע על הכנסות העסק.
295. על כל פנים, לא ניתן לקבל כאילו כל האירועים החיצוניים להם טענה מומחית המדינה לא הוכחו, ולמעשה מרביתם הוכחו בראיות שהוגשו כדין ומחקירותיהם הנגדיות של התובעים עצמם. הטענות בנוגע למצב בשוק הספרים הוכחו מהדו"חות הכספיים של התובעים המשתייכים לשוק זה, כשעל התובעים נמנים הגורמים המרכזיים בשוק הספרים; הטענות בנוגע למורכבות המצב בשוק בתי המרקחת הפרטיים, שנפגע פגיעה של ממש כתוצאה מפתיחת רשתות הפארם ובתי המרקחת של הקופות, התאשרו מדברי העדה מטעם תובעת 2 עצמה, הגם שהעדה טענה שלא הייתה למורכבות זו השפעה עליה (ראו עמ' 377 לפרוטוקול); הטענות בנוגע לדעיכתו עד להיעלמותו של שוק הדיסקים המוזיקליים ושל שוק השכרת סרטי הדי.וי.די. הוכחו מדברי תובע 9 עצמו (עמ' 726, 731, 732 לפרוטוקול); והטענות בנוגע למצב הקשה בשוק הקוסמטיקה הוכחו מעדותו של העד מטעם תובעת 19 עצמו שהעיד כי עקב התחרות הקשה בשוק הקוסמטיקה חלה ירידה של 15% במכירות הסניפים השונים של הרשת (עמ' 955 לפרוטוקול).
296. באופן דומה, הטענות בנוגע להשפעת קניון ממילא ובנוגע לעבודות הבנייה להקמת המשביר החדש הוכחו אף הן מדברי התובעים עצמם. ראו לדוגמא דברי תובע 15, שאישר בהגינות בחקירתו הנגדית שבעוד שהוגשו מטעמו תלונות לעירייה בזמן העבודות ביחס לעבודות להקמת ה"משביר" לא הוגשו מטעמו תלונות ביחס לעבודות הרכבת הקלה (עמ' 1030 לפרוטוקול. וראו גם אמירות התובעים בדבר השפעת קניון ממילא בין היתר בעמ' 903, 914, 990-989, 1029, 1044, 1258, 1455 לפרוטוקול).
297. מומחה התובעים התקשה להסביר בחקירתו הנגדית את התעלמותו המתוארת מאירועים חיצוניים משמעותיים אלו (ראו עמ' 1553-1552 לפרוטוקול), ובכך טעם נוסף המקשה על קבלת חוות דעתו. וראו עוד דבריו במענה לשאלה "האם בדקת מה מידת ההשפעה של פתיחת מרכזי קניות כאלה ואחרות סמוכים לחנויות במרכז העיר". תשובתו של מומחה התובעים הייתה "בדקתי דיברתי עם אנשים ובדקתי מה קורה מסביב. אני לא מכיר משהו שנפתח" (עמ' 1536 לפרוטוקול). זאת, חרף פתיחתו של קניון ממילא בסמוך לרחוב יפו, שלפי עדויות התובעים עצמם השפעתו על העסקים ברחוב יפו הייתה משמעותית.
רווח גולמי לעומת רווח תפעולי
298. סוגיה מוקשית נוספת בחוות דעתו של מומחה התובעים נגעה לבחירתו להתמקד ב"רווח הגולמי" של העסק כקריטריון יחיד לניתוח רווחיו/הפסדיו. "רווח גולמי" פירושו הפער בין הכנסות העסק מהמוצרים שהוא מוכר לבין העלות ששילם העסק עבור מוצרים אלה. והכול, בלי לכלול בחישוב הוצאות נוספות שהיו לעסק. מומחה התובעים טען שבחר לערוך את תחשיביו באשר לרווחי העסק והפסדיו רק על יסוד ה"רווח הגולמי", משום שהדבר התחייב לגישתו מהצורך לנטרל פעולות שביצעו התובעים במהלך שנות עבודות הרכבת הקלה לצמצום נזקיהם (פסקה 4 לחוות דעת מומחה התובעים, נספח 21 לתצהיר הגנרי).
299. מנגד, מומחית המדינה טענה שמתודה זו שגויה. לגישתה, הנכון הוא לבחון את "הרווח התפעולי" של התובעים. "רווח תפעולי" הוא ההפרש בין הכנסות העסק לבין כלל הוצאותיו לפני ניכוי מס והוצאות מימון (פסקה 4.1 לחוות דעת מומחית המדינה). לדברי מומחית המדינה, "הרווח התפעולי" הוא הרלוונטי שכן "עם זה הולכים לבנק" (עמ' 2939 לפרוטוקול). לעמדתה, התמקדות מומחה התובעים ב"רווח הגולמי" מעוותת את התוצאות שכן היא גורמת לכך שעסקים בלתי רווחיים שהוצאותיהם מרובות מוצגים לפתע כעסקים רווחיים, תוך התעלמות מעסקים שבתקופת עבודות הרכבת הקלה דווקא הגדילו את ההוצאות שמשכו למשכורות. ראו לדוגמא תובע 9, שהכנסותיו משכר עבודה גדלו כמעט פי 2 בשנת 2009 (פסקה 5 לחוות דעת מומחית המדינה). וראו גם התייחסות מומחית המדינה לסוגיית הגידול בהוצאות הנהלה וכלליות בשנים 2010-2009 ביחס לתובעת 21.
300. התובעים ביקשו למצוא תימוכין לעמדתם בנוגע למתודת ה"רווח הגולמי" בחוות דעתו של המומחה האקטוארי מטעם סיטיפס. כנזכר, לכתחילה סיטיפס הגישה אף היא חוות דעת של מומחה אקטוארי מטעמה, אולם ימים ספורים לפני המועד שנקבע לעדותו של המומחה משכה סיטיפס את חוות דעתו, לטענתה מחמת שהתברר לה שהמומחה – שאמור היה להעיד במועד ההוכחות האחרון – שהה בחו"ל, והיא לא ראתה לגרום להתמשכות נוספת של ההליך. התובעים טענו שהסיבה האמתית למשיכת חוות דעתו של המומחה היא שהוא לא מצא פגם במתודולוגיית ה"רווח גולמי", ולפיכך ביקשו שייקבע שמתודולוגיה זו לגיטימית.
301. לא ניתן לקבל את טענת התובעים. הטענה מתעלמת מכך שחוות דעתו של המומחה מטעם סיטיפס מנתה קשיים נטענים רבים מני ספור בחוות דעתו של מומחה התובעים, וההתמקדות בסוגיה אחת – סוגיית ה"רווח הגולמי" – שקשה למצוא ביחס אליה אמירה ברורה וחד משמעית בחוות דעת המומחה מטעם סיטיפס, היא בבחינת הוצאת דברים מהקשרם.
302. מכל מקום, המענה למחלוקת בסוגיית מתודת ה"רווח הגולמי" לעומת מתודת ה"רווח התפעולי" מצוי בדיני הנזיקין גופם; התביעה הנוכחית היא תביעה נזיקית במהותה, ועל כן יש לילך בהתאם לקבוע בדינים אלו. דיני הנזיקין מבקשים כידוע להביא את הניזוק למצב בו היה מצוי אלמלא העוולה. זהו העיקרון המשפטי הידוע בדבר "השבת המצב לקדמותו". ראו פרופ' אריאל פורת נזיקין 68-55 (כרך א, 2013). על בסיס עיקרון "השבת המצב לקדמותו" קובעת הפסיקה שכאשר מחושב הפסד השתכרותו של עצמאי מחמת עוולה שנגרמה לו, הפסד ההשתכרות מחושב לאחר ניכוי כלל ההוצאות שהיו לו, ולא רק לאחר ניכוי ההוצאות שנועדו לרכישת המוצרים שהוא מוכר ("הרווח הגולמי"). הכלל האמור הוא בבחינת מובן מאליו, על יסוד פסיקה וותיקה. ראו דבריו המפורשים הבאים של כב' השופט ברנזון בע"א 38/74 זבדה נ' זמיר, פ''ד כט(1) 785, 787 (1975):
"קנה-המידה לנזק של עובד עצמאי הוא לא הפסד ההכנסה הגלמית כי אם הפסד ההכנסה הנקיה, הממשית בעבר והמשוערת בעתיד, לאחר ניכוי כל ההוצאות שהיו ושיהיו לו בייצור ההכנסה".
303. וראו גם דברי כב' השופט עמית בע"א 8602/11 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' גדרון (3.4.2012), לפיהם "קביעת נזקו של עצמאי תיעשה על פי הפסד ההכנסה הנקייה לאחר ניכוי ההוצאות ששימשו אותו לייצור ההכנסה" (שם, בפסקה 7 לפסק-הדין).
304. התובעים לא הצביעו על כל טעם שהוא שיכול לבסס שיטת חישוב נזק שונה במקרה הנוכחי מזו הנהוגה בכלל תביעות הנזיקין. ואכן, שיטת החישוב של מומחה התובעים, הנסמכת על רווח גולמי בלבד, מובילה לתוצאות שסותרות לחלוטין את עיקרון השבת המצב לקדמותו. ניטול להמחשה את עניינו של תובע 12 בשנת 2010. לגישת מומחה התובעים, בשנת 2010 נגרם לתובע 12 נזק מחמת עבודות הרכבת הקלה בסך 51,005 ₪. אולם, אם נצרף את הרווח הנקי של תובע 12 בשנת 2010 (73,321 ₪) לנזק שמומחה התובעים טען לו על יסוד מתודולוגיית "הנזק הגולמי" המוצמד (51,005 ₪) נגיע לסך של 124,326 ₪. מדובר בסכום שתובע 12 מעולם לא הרוויח כרווח שנותר בידיו לפני עבודות הרכבת הקלה (הסך המרבי שתובע 12 הרוויח כרווח שנותר בידיו בשנים שקדמו לעבודות הרכבת הקלה הגיע כדי 110,000-100,000 ₪, ולא מעבר לכך. ראו פסקה 4 לחוות דעת מומחית המדינה).
305. נראה שהתובעים עצמם היו ערים לקושי בתחשיב שערך המומחה מטעמם על יסוד "הרווח הגולמי". שכן התובעים צירפו לסיכומיהם תחשיב שערכו שמשקף לגישתם את התחשיב שהיה על מומחית המדינה לערוך בהתאם לשיטת "הרווח התפעולי" (ראו נספח לסיכומי התובעים). לא ראיתי לייחס כל משקל לתחשיב זה. התחשיב צורף ללא חוות דעת מומחה; התחשיב צורף לסיכומים מבלי שהוגש קודם לכן כדין במסגרת ראיות התובעים ומבלי שניתנה לנתבעות האפשרות להידרש אליו בראיותיהן; התובעים אינם יכולים "להכתיב", כביכול, למומחית המדינה כיצד לערוך את תחשיביה; ולא היה מקום לניסיונם של התובעים לבקש ממומחית המדינה לערוך תחשיבים, לרצונם, כמעין חוות דעת חדשה על דוכן העדים במסגרת חקירתה הנגדית של מומחית המדינה. רק על מנת לסבר את האוזן יצוין כי בתחשיב זה התובעים עצמם טוענים לנזק נמוך פי כמה וכמה בהשוואה לנזק לו טען המומחה מטעמם.
306. כללם של דברים, התבססותו של מומחה התובעים בתחשיביו על "רווח גולמי" בלבד היא קושי נוסף שעולה ממנה.
סוגיית הדיווחים לרשויות המס
307. המומחית מטעם המדינה טענה שיש בין התובעים מי שהכנסותיהם המדווחות אינן משקפות את מלוא הכנסותיהם. בהקשר זה הפנו המדינה והמומחית מטעמה להסכמים שכרתו מי מהתובעים עם רשויות המס המשנים את תמונת הכנסותיהם (תובע 13; תובעת 24); לפערים נטענים בלתי מוסברים בין דיווחי ההכנסות למס הכנסה לעומת הדיווחים לרשויות מס-ערך-מוסף (תובע 9; תובעת 15; תובעת 24; תובעת 30); ולחוסר היגיון נטען בנתונים שנכללו בדו"חות של מי מהתובעים. ראו למשל, הערות המומחית ביחס לתובע 3 ("השינוי הקיצוני ברווח הגולמי בין השנים 2006-20011 אינו הגיוני", פסקה 5 לחוות הדעת); ביחס לתובע 8 ("קיימת תנודתיות קיצונית ברווח הגולמי... נתון שגם הוא לא נראה הגיוני", פסקה 5 לחוות הדעת); וביחס לתובעת 17 ("מדובר במלאי שאינו סביר... לכן אנו מטילים ספק במהימנות נתוני העסק": פסקה 5 לחוות הדעת).
308. בחקירתה הנגדית הסבירה המומחית מטעם המדינה שמקום בו קיימות תנודות משמעותיות ברווח הגולמי זוהי אינדיקציה טיפוסית ומקובלת לכך שאין דיווח ביחס למלוא ההכנסות (ראו עמ' 3137, 3155, 3341 לפרוטוקול). התובעים טענו שלא היה מקום ליתן הערכה מעין זו לראשונה על דוכן העדים, בבחינת חוות דעת משלימה לראשונה במסגרת חקירתה הנגדית של המומחית. אכן, לא היה לכך מקום ולא ראוי היה להפתיע את התובעים בעניין זה.
309. אולם, השאלה שבפניי אינה האם מי מהתובעים לא דיווח על מלוא הכנסותיו, שאלה שאיני מביעה בה כל עמדה, ואף לא האם אי-דיווח על מלוא ההכנסות מקים זכות לפיצוי בהתאם לגובה ההכנסות הריאליות. לעניין זה ראו ע"א 8991/21 פלונית נ' קרנית (19.09.2022). אלא השאלה שבפניי היא אחת ויחידה: האם לא נכון היה שמומחה התובעים ישאל עצמו שאלות אלה טרם כתיבת חוות דעתו. לכאורה, מקום בו תובע כורת הסכם עם רשויות המס המשנה את היקף הכנסותיו, הרי כאשר מומחה התובעים בוחר בכל זאת לערוך תחשיביו על יסוד דו"חות שלא התקבלו על דעת רשויות המס, הדבר מחייב לכל הפחות הסבר של ממש. כזאת לא נעשה, וזהו קושי נוסף המצטרף לקשיים הרבים שמצאתי בחוות דעתו