פיצויים מוסכמים – סמכות ההפחתה
40. טר ארמה מוסיפה וטוענת 'לשם הזהירות', כי ככל שייקבע שהפיצוי בגין עלויות עודפות והפיצוי המוסכם אינם ראשי נזק זהים, הרי ששיעור נזק של 12% מהוצאות השלמת הפרויקט אינו משקף את הנזק אותו צפו הצדדים בעת כריתת החוזה בגין ההפרה הקונקרטית. בהקשר זה נטען כי הוראות הסכם המדף עוסקות בסילוק מלא של הקבלן, הכרוך בהוצאות משרדיות הכוללות, בין היתר, פרסום מכרז חדש, איתור קבלנים ועוד – ולהן נועד הפיצוי בגין 12% עבור הוצאות משרדיות; להבדיל מסילוק חלקי במובן זה שהקבלן אמנם סולק, אולם כל קבלני המשנה מטעמו נותרו בפרויקט כפי שאירע בענייננו, תרחיש אשר לא נצפה על-ידי הצדדים ואשר עלויותיו שונות משיעור ההוצאות המשרדיות שנקבע בהסכם המדף.
41. אין בטענה האמורה כדי לפתוח פתח להתערבות שיפוטית בסכום הפיצויים שקבעו הצדדים. ראשית, טענה זו מעוררת קושי במישור הדיוני. כידוע, על המבקש לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט להעלות את טענתו במפורש בכתב טענותיו ואף להוכיחה באמצעות פרישת תשתית ראייתית הולמת (ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, פסקה 8 (5.2.2013); ע"א 532/83 סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 327 (1986) (להלן: עניין סיני); עמית, בעמ' 22-21). בענייננו הטענה המבקשת לעשות שימוש בסמכות ההפחתה לא נטענה על-ידי טר ארמה לפני הערכאה הדיונית וניתן לדחותה רק מטעם זה.
42. שנית, אין מקום לקבל הטענה גם במישור המהותי. סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע את סמכותו של בית המשפט להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בית משפט זה קבע לא אחת כי נטיית בתי המשפט היא לכבד את רצון הצדדים כך שייעשה שימוש מצמצם בסמכות זו. כן נקבע כי בית המשפט לא בוחן את הנזק שנגרם בפועל, וכל עוד מתקיים יחס סביר כלשהו, ולוּ דחוק, בין הסכום שנקבע בפיצוי המוסכם לבין גובה הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, ראוי להותיר את הפיצוי המוסכם על מכונו (ע"א 4481/90 אהרן נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 434-433 (1993); ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566, 575 (2000); עניין סיני, בעמ' 327). כאמור, נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת מן ההפרה (ענין זאבי, בפסקה 8; ענין קרסו מוטורס, בפסקה 18).