בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7902/22
וערעור שכנגד
לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן
כבוד השופט א' שטיין
כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ
המערערת והמשיבה שכנגד: מדינת ישראל
נ ג ד
המשיבה והמערערת שכנגד: טר ארמה בע"מ
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגן הנשיא א' שוורץ) מיום 24.8.2022 בת"א 46970-01-16 ובת"א 48066-06-17
תאריך הישיבה: א' בניסן התשפ"ג (23.3.2023)
בשם המערערת והמשיבה שכנגד:
עו"ד מלי אומיד-ברגר
בשם המשיבה והמערערת שכנגד:
עו"ד איתי מעוז
פסק-דין
השופטת ג' כנפי-שטייניץ:
לפנינו שני ערעורים המופנים נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגן הנשיא א' שוורץ) מיום 24.8.2022 בת"א 46970-01-16 ובת"א 48066-06-17, בגדרו התקבלו בחלקן תביעות הדדיות שהגישו טר ארמה בע"מ (להלן: טר ארמה) מזה, ומדינת ישראל – משרד הביטחון (להלן: משרד הביטחון) מזה. לאחר קיזוז הסכומים שנפסקו לצדדים זה כנגד זה, חייב בית המשפט המחוזי את משרד הביטחון לשלם לטר ארמה סך של 1,049,583 ₪. שני הצדדים משיגים על תוצאה זו.
תמצית הרקע לערעורים
1. ביום 20.10.2014 פרסם משרד הביטחון מכרז לביצוע פרויקט מסווג, שכלל עבודות בנייה שונות בהן עבודות עפר ובטון, עבודות מסגרות, עבודות סלילה ותשתית ועוד, בהיקף כולל של כ-35 מיליון ₪ (להלן: הפרויקט). בשל אופיו של הפרויקט, פורסם המכרז כ"מכרז סגור" בו הורשו להשתתף קבלנים בעלי סיווג ביטחוני מתאים, וביום 18.11.2014 הוכרזה טר ארמה כזוכה במכרז, לאחר שנמצא כי הצעתה היא הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו. בהמשך לכך, נחתמו בין הצדדים מסמכי ההתקשרות הרלוונטיים שכללו, בין היתר, את הצעתה של טר ארמה, את התנאים המיוחדים שנקבעו במסמך ג1 למסמכי המכרז לרבות "נספח בטחון" (להלן: מסמך ג1), וכן את "תנאי החוזה לביצוע מבנה על ידי קבלן", הקרוי גם בשם "הסכם מדף 3210" – הוא הסכם שמשמש את כלל משרדי הממשלה בהתקשרויות עם קבלנים לביצוע עבודות בנייה (להלן: הסכם המדף). שכר החוזה נקבע, בהתאם להצעת טר ארמה, לסך של 34,740,450 ₪ ופרק הזמן שנקבע לביצוע העבודות בפרויקט עמד על 18 חודשים, שתחילתם ביום 5.1.2015 וסיומם ביום 4.7.2016 (יצוין כי תקופה זו כללה פרק זמן של "חודש מרווח ביטחון למזמין", כמפורט בטבלת אבני הדרך שבמסמך ג1).
2. ביום 9.3.2015, בחלוף כחודשיים ממועד מתן צו התחלת עבודה, שלח משרד הביטחון לטר ארמה "התראה לפני סילוק יד", בגדרה צוין כי טר ארמה אינה עומדת במועד שנקבע לסיום תקופת ההתארגנות, ובתוך כך פורטו שורה של נושאים קונקרטיים לביצוע. בהתראה צוין כי חרף דרישות חוזרות ונשנות לא חל שינוי באופן ניהול העבודה, וכן הובהר כי במידה ולא ייראה שיפור מידי בהתנהלות ובהשלמת הנדרש לפי תנאי החוזה עד ליום 23.3.2015, לא יהיה מנוס מלפעול לסילוקה של טר ארמה מן האתר בהתאם לסעיף 63 להסכם המדף. התראה נוספת לפני סילוק יד נשלחה לטר ארמה ביום 19.4.2015, בה צוין כי טר ארמה טרם השלימה את תקופת ההתארגנות, כי היא נדרשת להשלים מינויים של בעלי תפקידים שונים, וכן לבצע השלמות נוספות עד ליום 23.4.2015, שאם לא כן תסולק מן האתר ללא התראה נוספת. הפערים הנטענים בהתנהלותה של טר ארמה נדונו גם במסגרת ישיבות סטטוס שהתקיימו בקשר להתקדמות הפרויקט וחילופי מכתבים שונים שנשלחו במהלך החודשים מאי ויוני 2015, בהם עמד משרד הביטחון על כך שהפרויקט אינו "עולה על המסלול". זאת, בין היתר, מחמת כשלים הנוגעים להתנהלותה של טר ארמה באיוש בעלי תפקידים, ניהול קבלני המשנה, בעיות בתחום הבטיחות והביטחון ועיכוב משמעותי בלוחות הזמנים. ביום 29.6.2015 נערך סיור באתר, בהשתתפות שני הצדדים, בו פורטו הפערים בין התחייבויות טר ארמה על פי ההסכם לבין הביצוע בפועל, וכן צוינו הפרות שונות של הוראות הביטחון. בסיכום הסיור ניתנה לטר ארמה ארכה נוספת להצגת לוחות זמנים עדכניים לביצוע הפרויקט ועמידה ביעדיו, תוך שצוין כי אם הדבר לא יבוצע עד ליום 7.7.2015, "פעילות הקבלן תיעצר לאלתר".
3. משהפערים האמורים לא באו על תיקונם, כך לפי טענת משרד הביטחון, שלח משרד הביטחון לטר ארמה ביום 15.7.2015 "הודעה על סילוק יד" בהתאם להוראת סעיף 63 להסכם המדף, בה צוין כי נכון לאותו מועד קיים פיגור של כ-3 חודשים בהשוואה ללוח הזמנים החוזי, וכי התנהלות זו גורמת למשרד הביטחון נזק כבד משנמצא שהפרויקט לא יושלם במועד. משרד הביטחון הוסיף וציין במכתבו כי בוצעו על-ידי טר ארמה "עבירות ביטחון" שונות ומתמשכות שאף הן מצדיקות את סילוק ידה מן הפרויקט. במכתבה מיום 16.7.2015 דחתה טר ארמה את הודעת הסילוק, וטענה כי ההודעה האמורה עולה כדי שימוש לרעה בזכות וכדי הפרה יסודית של החוזה. עם סילוק ידה של טר ארמה מן הפרויקט, נטל משרד הביטחון על עצמו את האחריות לביצוע הפרויקט, והתקשר באופן ישיר עם קבלני המשנה של טר ארמה ועם בעלי מקצוע ונותני שירותים נוספים, עד להשלמתו של הפרויקט.
4. לימים, הגישו הצדדים תביעות הדדיות על הפרת ההסכם – אשר התבררו במאוחד – הן התביעות שנדונו בפסק הדין מושא הערעורים שלפנינו.
תביעת טר ארמה נגד משרד הביטחון הוגשה ביום 24.1.2016 ובה נטען להפרת ההסכם על-ידי משרד הביטחון, ונתבקש סעד הצהרתי הקובע כי היא סולקה מן הפרויקט שלא כדין. כן נתבעו סעדים כספיים בסכום של 8,002,484 ₪. סכום זה כלל, בין היתר, תשלום של כ-2 מיליון ₪ בגין עבודות שונות שבוצעו על-ידי טר ארמה וטרם שולמה עבורן התמורה; סכום של כ-230 אלף ₪ בגין חילוט ערבות בנקאית שלפי הנטען בוצע ביתר; סכום של כ-670 אלף ₪ בגין רכוש שלפי הנטען "נלקח" על-ידי משרד הביטחון ולא הוחזר לטר ארמה; פיצוי בסך של כ-3 מיליון ₪ עבור אובדן רווח; ופיצוי לא ממוני בסך מיליון ₪ בגין פגיעה במוניטין.
תביעת משרד הביטחון נגד טר ארמה הוגשה ביום 21.6.2017 ובה נטען להפרת ההסכם על-ידי טר ארמה, ונתבקש לחייבה בנזקים שנגרמו למשרד הביטחון בסכום של 8,295,462 ₪. סכום זה כלל, בין היתר, סך של כ-2 מיליון ₪ בגין העלויות העודפות בהן נשא משרד הביטחון לצורך השלמת הפרויקט (ההפרש בין עלות הפרויקט בפועל לבין שכר החוזה לפי הצעת טר ארמה; להלן: עלויות עודפות); פיצוי בסך של כ-4.8 מיליון ₪ בגין 'הוצאות משרדיות' לפי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף; פיצוי מוסכם של 450 אלף ₪ בגין 90 ימי עיכוב הפרויקט בהתאם למסמך ג1; פיצוי מוסכם בסך של כ-350 אלף ₪ בגין ניהול מתמשך לאורך 3 חודשים בהתאם להסכם המדף; תשלום של כ-10,000 ₪ בגין עריכת חשבון סופי; ופיצוי בסך של כ-600 אלף ₪ בגין הפחתות תשלום עקב הפרות ההסכם על-ידי טר ארמה במהלך תקופת עבודתה בפרויקט.
5. לאחר שמיעת עדויות הצדדים, ובהתאם להסדר דיוני שהוסכם על הצדדים, מונה המהנדס אבי אודווין כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה), וחוות דעתו הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 22.8.2021. הצדדים הסכימו כי המומחה לא ייחקר, אולם ניתנה להם האפשרות לפנות אליו בשאלות הבהרה. לאחר שהמומחה השיב לשאלות הצדדים, סיכמו הצדדים את טענותיהם וניתן פסק דין.
עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי
6. את עיקר פסק דינו ייחד בית המשפט המחוזי לשאלה האם סילוק ידה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין. לאחר בחינה מפורטת של ראיות הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי כי אופן התנהלותה של טר ארמה, גרם לשורה של עיכובים בפרויקט, בהם תכנון לקוי של לוחות הזמנים; עיכוב בהתקנת מערכת האוורור; ועיכוב בביצוע עבודות המנהור; וכן לחסרונם של גורמי מקצוע חשובים אשר נוכחותם הרציפה נדרשה על פי תנאי המכרז. עוד קבע שהגם שהיו מספר עיכובים באחריותו של משרד הביטחון – בשל עצירת העבודה עקב הדממה של האתר ביוזמת משרד הביטחון, ועיכוב באישור השינוי של שיטת הבירוג – אלה לא עיכבו את התקדמות הפרויקט, ומכל מקום, מדובר בעיכובים שהם "ברי הפחתה" מתקופת מרווח הביטחון הנתונה למזמין בתנאי ההסכם (טבלת אבני הדרך במסמך ג1). בית המשפט המחוזי סיכם את מסקנותיו בסוגיית לוחות הזמנים בקביעתו שהעיכובים בביצוע הפרויקט נגרמו "באחריותה המכרעת של טר ארמה", אשר לא נערכה כנדרש לביצוע הפרויקט וכי "דבר רדף דבר. חסרונם של גורמי מקצוע ובעיקר מנהל אתר קבוע ומהנדס מערכות אלקטרומכניות העצימו את הליקויים בתכנון והפכו אותם לליקויים מהותיים בביצוע שסופם בפיגור משמעותי בלוחות הזמנים".
7. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי טר ארמה הפרה גם את הוראות "נספח הבטחון" אשר היווה חלק ממסמכי ההסכם. בית המשפט המחוזי ציין כי ביצוע הפרויקט היה כרוך בעמידה דווקנית בהוראות בטיחות, אבטחה וסודיות. בהמשך לכך סקר שורה של אירועים בהם הפרה טר ארמה את הוראות הביטחון, והגיע למסקנה כי התנהלותה מלמדת שהיא "לא דקדקה בדרישות", הן משום שבחלקים משמעותיים של הפרויקט היא לא העסיקה את כוח האדם הנדרש לעמידה בדרישות הביטחון; הן משום שהיא לא הקפידה כראוי על דרישות הביטחון אף שאלה היו אמורות להיות ברורות מאליהן.
8. לאחר כל אלה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי סילוקה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין ובהתאם לסעיף 63(1)(ב) להסכם המדף, בו נקבעה זכותו של המזמין לסלק את ידו של הקבלן מהאתר "כשהמנהל סבור שקצב ביצוע המבנה איטי מדי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה או במועד שהוארך או קוצר להשלמתו, והקבלן לא ציית תוך 14 יום ... להוראה בכתב מהמנהל לנקוט באמצעים הנזכרים בהוראה שמטרתם להבטיח את השלמת המבנה במועד...". זאת, משנקבע כי טר ארמה היא האחראית לעיכובים בלוחות הזמנים ולהפרת הוראות הביטחון. בית המשפט המחוזי תמך מסקנתו גם בחוות דעתו של המומחה, שמצא כי נכון למועד הודעת הסילוק קצב הביצוע של טר ארמה היה איטי מהדרוש לשם השלמת הפרויקט במועד, וזו אף לא הציגה תכנית למיתון העיכובים. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי משרד הביטחון העניק לטר ארמה מספר הזדמנויות לתקן את הפרותיה בטרם הורה על סילוק ידה, אך זו לא השכילה לנצלן.
9. משנקבע כי סילוק ידה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין, נפנה בית המשפט המחוזי להכריע בתביעות הכספיות ההדדיות שהונחו לפניו. בית המשפט המחוזי בחן בפירוט את כלל ראשי הנזק שנתבעו בכל אחת מן התביעות והסתייע בחוות דעתו של המומחה בכל הנוגע לסוגיות שבמומחיות. בהמשך לכך פסק כדלהלן:
אשר לתביעתה של טר ארמה – בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את התביעה ברכיב הנוגע לעבודות שאושרו על-ידי משרד הביטחון, קרי ההפרש שבין החשבון הסופי המאושר לסכומים ששולמו בפועל (סך של 1,046,808 ₪). כן התקבלו באופן חלקי רכיבים נוספים בתביעתה של טר ארמה, שעניינם בעבודות שונות שביצעה ותשלומים שונים ששילמה אשר לא אושרו על-ידי משרד הביטחון (סך של כ-740,000 ₪). בית המשפט המחוזי הוסיף וקיבל את תביעתה של טר ארמה בכל הנוגע לחילוט ביתר של ערבות בנקאית שהופקדה על-ידה (סך של 230,514 ₪), וכן את תביעתה בגין ציוד שבבעלותה אשר נשאר באתר ונעשה בו שימוש על-ידי קבלני המשנה שהשלימו את הפרויקט (סך של 480,000 ₪). בצד האמור, דחה בית המשפט המחוזי את תביעתה של טר ארמה לאובדן רווח בקובעו כי הפרויקט היה על גבול הרווחיות, והיא "אינה זכאית לפיצוי בגין אובדן רווחים שלא היו אמורים להיות ברשותה". בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את תביעת טר ארמה לפיצוי בגין הפסקת עבודתה על-ידי משרד הביטחון, משנמצא כי העבודה הופסקה כדין, וכן דחה את תביעתה לפיצוי בגין פגיעה במוניטין משלא הוכחה פגיעה כאמור. בית המשפט המחוזי קבע כי שקלול רכיבי התביעה שהתקבלו מזכה את טר ארמה בסכום כולל בסך של 2,500,375 ₪.
אשר לתביעתו של משרד הביטחון – בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין עלויות עודפות (סך של 816,779 ₪), וכן התקבלה בחלקה תביעתו בעניין הפחתת עלויות בגין חסרונם היחסי של בעל תפקידים שונים שהיה על טר ארמה להעמיד במהלך הפרויקט (סך של 173,620 ₪). בנוסף התקבלה תביעתו בגין הכנת החשבון (סך של 10,393 ₪); ותביעתו לפיצוי מוסכם בגין תקופת האיחור שנגרמה על-ידי טר ארמה על פי סעיף 00.40 למסמך ג1 (סך של 450,000 ₪). לצד האמור, נדחתה תביעת משרד הביטחון להוצאות ניהול מתמשך בהעדר עיגון חוזי לכך, וכן תביעתו ל'הוצאות משרדיות' לפי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף. בית המשפט המחוזי הכיר, אפוא, בנזקים ברי פיצוי של משרד הביטחון בסכום של 1,450,792 ₪.
10. כאמור, תביעתו של משרד הביטחון לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור 12% מהוצאות השלמת הפרויקט, בהתאם לסעיף 63(3)(א) להסכם המדף – נדחתה. זאת בניגוד לעמדתו של המומחה מטעם בית המשפט אשר מצא את הדרישה מוצדקת וסבר כי יש לחייב את טר ארמה בסכום של 3,990,251 ₪ (12% מהוצאות השלמת הפרויקט בסך 33,252,092 ₪). בית המשפט המחוזי קיבל את טענתה של טר ארמה, לפיה תביעת משרד הביטחון ל'הוצאות משרדיות' מהווה שימוש "חסר תום לב ושלא כדין" בהוראות הסכם המדף, זאת מן הטעם ש"הוצאות השלמת המבנה כללו את כל ההוצאות המשרדיות הקשורות לעלות כוח אדם של עובדי משרד הביטחון". בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף, על פי לשונו ותכליתו, הוא בבחינת פיצוי מוסכם, הגם שהדבר לא נאמר במפורש. כן עמד על הכלל ולפיו ניתן לתבוע פיצויים מוסכמים במצטבר לנזק מוכח, כל אימת שמדובר בראשי נזק שונים. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן ההוצאות המשרדיות שנתבעו מחד, וההוצאות בגין עלויות עודפות שנפסקו מאידך, הן בבחינת ראשי נזק זהים ואין לפסוק בגינם כפל פיצוי. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין שהסכום הנתבע בגין הפיצוי המוסכם עולה כמעט כדי פי חמישה מהנזק המוכח בגין השלמת המבנה, וכי בנסיבות אלה חובת ההגינות המוגברת המוטלת על משרד הביטחון כרשות ציבורית, שוללת את זכותו לקבלת פיצוי העולה על סכום הנזק המוכח בגין העלויות העודפות, גם אם הוא זכאי לכך לפי הוראות החוזה.
11. הצבת הסכומים שנפסקו לצדדים זה מול זה (2,500,375 ₪ לטר ארמה אל מול 1,450,792 ₪ למשרד הביטחון), זיכו את טר ארמה בתשלום סך של 1,049,583 ₪ בתוספת מע"מ. בנוסף לסכום זה, חייב בית המשפט המחוזי את משרד הביטחון לשאת בהוצאות משפט וכן בשכר טרחת בא-כוח טר ארמה בסכום של 200,000 ₪.