תמצית ערעורה של טר ארמה
12. מוקד ערעורה של טר ארמה נסוב על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי סילוק ידה מן הפרויקט היה כדין, וכפועל יוצא מכך כי אין היא זכאית לפיצוי בגין אובדן רווח.
לטענת טר ארמה, משרד הביטחון לא מילא אחר חובתו החוזית לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף ולא נתן לה התראה בת 14 יום קודם להודעת הסילוק. טר ארמה מציינת כי אמנם נשלחו על-ידי משרד הביטחון שני מכתבי התראה, האחד מיום 9.3.2015 והשני מיום 19.4.2015, אולם לא נמסרה לה התראה עדכנית 14 יום קודם להודעת הסילוק שניתנה ביום 15.7.2015. טר ארמה סבורה, כי משחלף המועד שנקבע בהתראות שנשלחו לתיקון ההפרות, "פג תוקפן" של התראות אלה, והיה על משרד הביטחון להקדים התראה נוספת להודעת הסילוק. נטען כי מתן התראה כאמור מהווה תנאי להפעלת זכותו החוזית של משרד הביטחון לסילוקה מן הפרויקט ומשזה לא קוים, הודעת הסילוק ניתנה שלא כדין. טר ארמה מוסיפה וטוענת בהקשר זה, כי משרד הביטחון לא הוכיח כי קצב הביצוע של העבודות בפרויקט אמנם היה "איטי מדי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה", כנדרש בהסכם, וכי בית המשפט המחוזי סמך מסקנתו זו על מסד נתונים חסר. לפיכך, נתבקש לקבוע כי סילוקה של טר ארמה מהפרויקט היה שלא כדין, ולפסוק לה פיצוי בגין אובדן רווח.
עוד מערערת טר ארמה על מסקנות בית המשפט המחוזי אשר הכיר בתביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין עלויות עודפות. בהקשר זה, טוענת טר ארמה כי הסכומים שנפסקו לחובתה שגויים מן היסוד וחסרי כל תשתית ראייתית.
13. משרד הביטחון סבור מנגד, כי יש לדחות את ערעורה של טר ארמה, בהיותו ערעור התוקף ממצאים עובדתיים מובהקים שעל בסיסם נקבע כי טר ארמה פעלה בצורה רשלנית והפרה את ההסכם שנכרת עמה. אשר לטענתה בדבר אי-מתן התראה – נטען כי לטר ארמה ניתנו מספר התראות לתיקון התנהלותה, הן בכתב הן בעל פה, כי משרד הביטחון לא מחל על ההפרות שבוצעו על-ידה ואין לראות באורך הרוח שגילה כלפיה, בשים לב למורכבות הפרויקט, משום ויתור על ברירת הסילוק. כן נטען כי ממילא בהתאם להוראות סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף, רשאי היה משרד הביטחון לסלק את ידו של הקבלן "במקרים מיוחדים תוך תקופה קצרה יותר שנקבעה במפורש בחוזה".
באשר לטענת טר ארמה בנוגע לקצב ביצוע הפרויקט – הפנה משרד הביטחון לראיותיו כפי שהוגשו לבית המשפט המחוזי. כן טען כי יש לדחות את טענת טר ארמה בכל הנוגע לפסיקת פיצויים בגין אובדן רווח, שכן הטענה היא בבחינת "חוטא ייצא נשכר", משעה שנקבע כי זו הפרה את ההסכם הפרה בוטה וסילוקה נעשה כדין. בדומה לכך, סבור משרד הביטחון כי יש לדחות גם את טענת טר ארמה לעניין חיובה בפיצוי בגין עלויות עודפות.
תמצית ערעורו של משרד הביטחון
14. ערעורו של משרד הביטחון נסוב על שתי סוגיות ממוקדות: האחת, דחיית תביעתו לפיצוי מוסכם בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור של 12% מהוצאות השלמת הפרויקט. והשנייה, חיובו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
משרד הביטחון סבור כי בית המשפט המחוזי שגה עת דחה את תביעתו לפיצוי מוסכם מכוח סעיף 63(3)(א) להסכם המדף בו נקבע במפורש, כי עם סילוק ידו של הקבלן "הוצאות השלמת המבנה [...] יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות". לטענתו, 'ההוצאות המשרדיות' שנכללות בגדרה של תניה זו הן כלל ההוצאות שנדרשו להשלמת הפרויקט אשר אינן ניתנות לכימות כספי ברור ולא ניתן להציג אסמכתאות לתשלומן. מדובר בהוצאות כלליות, מעין הוצאות תקורה, הנגזרות מהוצאות השלמת הפרויקט, בדומה לרווח הקבלני שנקבע לקבלן בשיעור של 12%-18%. משרד הביטחון מוסיף וטוען כי לא מתקיימת חפיפה בין הפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' לבין הפיצוי שנפסק בגין עלויות עודפות, כפי שקבע גם המומחה מטעם בית המשפט, ומכאן שניתן היה לפסוק פיצוי בגין כל אחד מראשי הנזק האמורים. לחילופין, ולמען הזהירות, נטען כי ככל שבית המשפט ימצא כי מדובר בראשי נזק חופפים, יש לאפשר למשרד הביטחון לקבל את הפיצוי המוסכם, ולכל היותר להפחית ממנו את החלק היחסי בהוצאות שנפסקו בגין עלויות עודפות. בהקשר זה עמד משרד הביטחון על ההלכה הפסוקה הנוגעת לשימוש בסמכות בית המשפט להפחתת פיצוי מוסכם לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) וטען, כי המקרה הנוכחי אינו בא בגדרם של אותם מקרים חריגים המצדיקים לעשות שימוש בסמכות ההפחתה. כן נטען כי לא היה מקום לקבוע שמשרד הביטחון לא היה זכאי לתבוע את הפיצוי המוסכם, בהיותו רשות ציבורית שעליה מוטלת חובת הגינות מוגברת, וכן כי לא היה מקום לקבוע שהתביעה לפיצוי המוסכם עולה כדי שימוש חסר תום לב בזכות חוזית.
משרד הביטחון הוסיף וטען בערעורו נגד חיובו בהוצאות ובשכ"ט עו"ד. לטענתו לא היה מקום לחייבו בהוצאות אלה מקום בו תביעתה העיקרית של טר ארמה, הנוגעת לסילוקה מן הפרויקט, נדחתה במלואה. כן נטען כי לא היה מקום לחייב את משרד הביטחון בתשלום חלקה של טר ארמה בשכר טרחת המומחה, כאשר מסקנות המומחה תמכו ברובן בעמדת משרד הביטחון, ובעיקר בכל הנוגע לקביעה העיקרית ולפיה סילוק היד בוצע כדין.
15. טר ארמה מנגד סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי קיימת כפילות וחפיפה בין רכיב הפיצוי המוסכם לפי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף לבין ראש הנזק של עלויות עודפות היא בגדר קביעה עובדתית, הנטועה היטב בראיות ואין מקום להתערב בה. כן נטען כי הסכומים שנפסקו לטובת משרד הביטחון בגין עלויות עודפות גילמו בתוכם את הפיצוי בגין הוצאות משרדיות, וכי אין משרד הביטחון זכאי הן לפיצוי המוסכם והן לפיצוי מוכח בגין אותו נזק. טר ארמה הוסיפה וטענה כי ההוצאות הכלליות אותן פירט משרד הביטחון, בגדרן של 'הוצאות משרדיות', הן הוצאות הניתנות לכימות כספי ולהוכחה, ומשהדבר לא נעשה, יש לזקוף זאת לחובתו.
עוד טענה טר ארמה, כי עיון בכתבי הטענות שהוגשו לערכאה הדיונית מעלה כי הגם שמשרד הביטחון תבע את 'ההוצאות המשרדיות', סיווגן כ'פיצוי מוסכם' עלה לראשונה רק בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. טר ארמה הוסיפה וטענה "לשם הזהירות בלבד", כי אף אם ייקבע שלא מדובר בשני ראשי נזק זהים, פיצוי בשיעור של 12% אינו משקף את "ההפרה הקונקרטית" שאותה צפו הצדדים בעת הכריתה. נטען בהקשר זה כי הוראות ההסכם עניינן בסילוק מלא של הקבלן מהאתר, בעוד שבענייננו נערך סילוק "חלקי" במובן זה שטר ארמה אמנם סולקה אולם נותרו כל קבלני המשנה מטעמה.
באשר להוצאות המשפט שנפסקו לזכותה טענה טר ארמה, כי מדובר בסוגיה הנטועה עמוק בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית; כי השיקולים לפסיקת ההוצאות פורטו ונומקו בפסק הדין כנדרש; וכי נסיבותיו של התיק, ההוצאות שהוצאו לשם ניהולו, כמו גם התוצאה שנפסקה, מצדיקים פסיקת הוצאות לזכותה.
דיון והכרעה
16. אקדים מסקנה לדיון ואציין כי לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בטיעוני הצדדים ובחומר הרב שהונח לפנינו, מצאתי שיש לדחות את ערעורה של טר ארמה, ערעור שהוא עובדתי בעיקרו, ולקבל את ערעור משרד הביטחון – וכך אציע לחבריי שנעשה. אפרט את טעמיי להלן.
ערעור טר ארמה
17. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי סילוקה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין ובהתאם לסעיף 63(1)(ב) להסכם המדף, בו נקבעה זכותו של המזמין לסלק את ידו של הקבלן מהפרויקט "כשהמנהל סבור שקצב ביצוע המבנה איטי מדי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה". טר ארמה משיגה על מסקנות בית המשפט המחוזי ולפיהן קצב ביצוע העבודות היה איטי מדי עד כי ניתן היה לקבוע כי הפרויקט לא יושלם בזמן, וטוענת אפוא שלא קמה למשרד הביטחון עילה לסילוק ידה מן הפרויקט.
18. סעיף 63(1) להסכם המדף מונה שורה של עילות שבהתקיימן תקום למזמין זכות לסלק את ידו של הקבלן מן האתר ולתפוס בו חזקה. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 63(1)(ב) המורה כדלהלן:
"63(1) המזמין יהיה רשאי לסלק את ידו של הקבלן ממקום המבנה ולתפוס את החזקה בו ולהשלים את המבנה – בעצמו או באמצעות קבלן אחר או בכל דרך אחרת – בכל אחד מהמקרים המנויים להלן:
[...]
(ב) כשהמנהל סבור שקצב ביצוע המבנה איטי מידי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה או במועד שהוארך או קוצר להשלמתו, והקבלן לא ציית תוך 14 יום – או במקרים מיוחדים תוך תקופה קצרה יותר שנקבעה במפורש בחוזה – להוראה בכתב מהמנהל לנקוט באמצעים הנזכרים בהוראה שמטרתם להבטיח את השלמת המבנה במועד הקבוע בחוזה או במועד שהוארך או קוצר להשלמתו, כאמור בסעיף 42 בתנאי החוזה".
סעיף ההגדרות מורה כי "המבנה" הוא, בין היתר, "המבנה או העבודה שיש לבצע בהתאם לחוזה" (סעיף 1 להסכם המדף), ואילו סעיף 63(4) להסכם המדף מוסיף ומבהיר כי "תפיסת מקום המבנה וסילוק ידו של הקבלן ממנו, לפי סעיף קטן (1), אין בהם משום ביטול החוזה על-ידי המזמין".
19. בית המשפט המחוזי ייחד חלק נכבד מפסק דינו לבחינת לוחות הזמנים לביצוע הפרויקט, ולגורמים האחראים לעיכובים השונים שחלו בביצוע העבודות. לאחר בחינה מפורטת של ראיות הצדדים קבע, כי "העיכובים בביצוע הפרויקט נגרמו באחריותה המכרעת של טר ארמה", אשר לא נערכה כראוי לביצוע הפרויקט, כשלה בתכנון לוחות הזמנים, לא העמידה גורמי מקצוע חשובים אשר העסקתם נדרשה על פי תנאי החוזה, והשתהתה בהתקשרות עם קבלן משנה הנדרש לביצוע העבודות. נקבע כי התנהלותה זו יצרה "עיכובים משמעותיים" וכי "לאחר כחמישה חודשים של עבודה בשטח (מתוכם חודשיים לצרכי התארגנות) הוצג לוח זמנים מעודכן עם איחור בסיום העבודות של 4.75 חודשים. למרות ההתראות של גורמי משרד הביטחון טר ארמה לא שיפרה התנהלותה" (פסקה 71 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי נסמך בעניין זה גם על חוות דעתו של המומחה מטעמו, בה צוין כי "נכון למועד הודעת הסילוק קצב הביצוע של טר ארמה נמוך מאוד מהדרוש להבטחת השלמת המבנה במועד, טר ארמה לא פועלת להכנת לוח זמנים מפורט כנדרש ולאשרו כלוח זמנים בסיסי, טר ארמה מוסרת כי היא לא תסיים את הפרויקט במועד, טר ארמה לא מציגה תכנית ממשית למיתון העיכובים, טר ארמה לא מגישה בקשה להארכת משך ביצוע, טר ארמה לא אישרה מהנדס אלקטרומכניקה, לא ביצעה דבר בנושא התמיכות [...]" (פסקה 367 לחוות הדעת של המומחה).
20. ממצאי בית המשפט בהקשר זה, הם ממצאים מובהקים שבעובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, אלא במקרים חריגים כאשר מתגלים בפסק הדין פגמים מהותיים היורדים לשורש העניין בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו מיני רבים: ע"א 2308/20 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, פסקה 48 (28.8.2022) (להלן: עניין ממן); ע"א 2711/20 בן צבי נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 18 (26.6.2022); ע"א 1521/21 בלוגרין ווטר טקנולוגי'ס בע"מ נ' אוריס חומרים מתקדמים בע"מ, פסקה 31 (8.3.2023)). המקרה שלפנינו אינו בא בקהלם של אותם מקרים חריגים. זאת בפרט משעה שההפרות הנוגעות ללוחות הזמנים נבחנו על-ידי המומחה מטעם בית המשפט וקיבלו התייחסות מפורטת בחוות דעתו. לעניין זה הובהר בפסיקה, כי כאשר עסקינן בממצאים עובדתיים שנקבעו בהתבסס על חוות דעת מומחה אשר מונה מטעם בית המשפט, הכלל הנוגע לאי-התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים חל ביתר שאת (ע"א 6510/20 מזרחי נ' כהן, פסקה 6 (12.12.2021); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ, פסקה 3 (28.2.2005); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, פסקה 22 (23.7.2006)).
21. טר ארמה טוענת כי משרד הביטחון לא מילא אחר חובתו החוזית לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף ולא נתן לה התראה בת 14 יום קודם להודעת הסילוק. נטען כי מתן התראה כאמור מהווה תנאי להפעלת זכותו החוזית של משרד הביטחון לסילוקה מן הפרויקט ומשתנאי זה לא קוים, ניתנה הודעת הסילוק שלא כדין. בהקשר זה טוענת טר ארמה כי נמסרו לה שני מכתבי התראה לפני סילוק יד ביום 9.3.2015 וביום 19.4.2015, וכי משרד הביטחון לא היה רשאי להיבנות מהתראות אלה משחלף המועד שנקצב בהן לתיקון הפרותיה. לגישתה, משחלפו המועדים כאמור, "פג תוקפן" של התראות הסילוק והיה על משרד הביטחון להקדים ולשלוח לה התראה עדכנית 14 יום קודם להודעת הסילוק שניתנה ביום 15.7.2015. משהדבר לא נעשה, לא קמה לו זכות לסילוק ידה מן הפרויקט.
22. דין טענות טר ארמה להידחות כבר בהיבט העובדתי. עיון בראיות שהוצגו מעלה כי גם בחלוף המועדים שנקצבו לטר ארמה לתיקון הפרותיה בשתי התראות הסילוק האמורות, הוסיפו הצדדים וקיימו מגעים אינטנסיביים לקידום הפרויקט ולהסרת הפערים בלוח הזמנים. כך, קוימו בחודשים מאי ויוני ישיבות סטאטוס לגבי התקדמות הפרויקט בהן ניתנו לטר ארמה ארכות לעמידה ביעדים שנקבעו בטרם "תתקבל החלטה סופית האם חברת טר ארמה ממשיכה בפרויקט" (ראו, למשל, סיכום דיון סטאטוס מיום 7.5.2015). לצד זאת, עמד משרד הביטחון לאורך כל הדרך על הפרותיה של טר ארמה ועל דרישותיו לתיקונן, והבהיר בדרישותיו החוזרות כי אין בדעתו להבליג על ההפרות. מגעים אלה מלמדים שאף שמשרד הביטחון גילה נכונות ליתן לטר ארמה הזדמנויות נוספות לקיים את החוזה, הוא לא זנח ולא ויתר על זכותו לסילוק ידה מן הפרויקט. יתר על כן, משלא חל שינוי מהותי באופן קידום הפרויקט, ניתנה לטר ארמה התראה נוספת, כפי שהועלתה על הכתב בסיכום סיור ודיון מיום 29.6.2015, להשלמת הנדרש ו"להחזרת הפרויקט לתלם" עד ליום 7.7.2015, תוך שצוין כי ככל שלא כך יהיה "פעילות הקבלן באתר תעצר לאלתר". הודעה על סילוק ידה של טר ארמה ניתנה, כאמור, בסמוך לאחר תום ארכה זו, ביום 15.7.2015. כפי שתואר, גם טר ארמה אינה חולקת על זכותו של משרד הביטחון "להחיות" את זכותו לסילוק ידה על-ידי מתן התראת סילוק עדכנית, וממילא די בהתראה האחרונה כדי לקיים את חובת ההתראה הנדרשת לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף.