35. בטרם אפנה לבחינת התכלית הקונקרטית של הפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות', ראוי להפנות להוראות חוזיות נוספות בהסכם המדף בהן נקבע מנגנון זהה של פיצוי מוסכם בשיעור של 12% בגין 'הוצאות משרדיות' – בדומה לתנייה שבענייננו (ועל פרשנות חוזה מתוך מכלול הוראותיו ראו: עניין ממן, בפסקה 65). כך, בסעיף 54(3) להסכם המדף, שעניינו בביצוע בדק ותיקונים, נקבע כדלהלן:
"לא ביצע הקבלן את התיקונים ו/או את עבודות ההשלמה תוך התקופה שנקבעה על ידי המפקח, יהיה המנהל רשאי לבצע את התיקונים ו/או את עבודות ההשלמה בעצמו או בכל דרך אחרת שימצא לנכון. הוצאות ביצוע התיקונים ו/או עבודות ההשלמה יהיו על חשבון הקבלן והמזמין ינכה הוצאות אלה, בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות, מכל סכום שיגיע לקבלן [...]".
הסדר דומה נקבע גם בסעיף 57 להסכם המדף:
"אם לא ימלא הקבלן אחרי התחייבויותיו לפי סעיפים 46(2) 55(2) או 56 [...] רשאי המזמין לבצע את העבודות האמורות על ידי קבלן אחר או בכל דרך אחרת, ואם ההוצאות הכרוכות במילוי התחייבויותיו כאמור חלות על הקבלן, יהיה המזמין רשאי לנכות את ההוצאות האמורות, בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות מכל סכום שיגיע לקבלן [...]".
וכך גם נקבע בסעיף 60(12) להסכם המדף, העוסק בשכר החוזה:
"לא הגיש הקבלן את החשבון הסופי עם תום 60 יום מיום השלמת המבנה, רשאי המנהל, לאחר הודעה בכתב לקבלן, לערוך במקומו את החשבון הסופי ולקבוע את שכר החוזה. משכר החוזה שיקבע כאמור, ינוכו הוצאות עריכת החשבון על ידי המנהל, בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות [...]".
המשותף לכל הוראות אלה הוא, כי התוספת בגין 'הוצאות משרדיות' הושתה על הקבלן כל אימת שהמזמין נדרש לבצע בעצמו עבודה המהווה חלק מן העבודות החוזיות המוטלות על הקבלן, בשל הפרותיו של האחרון. ביסודן עומדת ההנחה כי לכל עבודה שהמזמין נאלץ לבצע בשל הפרות הקבלן נלוות עלויות עקיפות נוספות שלא ניתן לכמתן באופן מדויק, ועל כן נקבע שיעור פיצוי אחיד וקבוע מראש שנועד לשפות את המזמין בגין הוצאות אלה. כדוגמה להוצאות משרדיות שהוצאו בפרויקט שבענייננו הציג משרד הביטחון את העלויות הכרוכות בהתקשרות עם קבלני המשנה וההתנהלות הישירה מולם, הטיפול בוועדת הפטור ממכרז, הליווי המשפטי לפרויקט, הייעוץ הכלכלי ועוד. מדובר אפוא בעלויות עקיפות הנוגעות לניצול משאביו העצמיים של המזמין לצורך קידום הפרויקט והשלמתו, מבלי שניתן לחלץ את ההוצאות המתייחסות לפרויקט הקונקרטי, מתוך כלל הוצאותיו של המזמין. נוסחת הפיצוי גוזרת הוצאות אלה מתוך עלויות השלמת הפרויקט, תוך יצירת יחס ישר בין היקף ההפרה של הקבלן, בהתאם לשלב העבודה בו סולקה ידו מן הפרויקט, לבין גובה הפיצוי המוסכם. ההנחה העומדת ביסוד הדברים היא, שככל שסילוק היד בוצע בשלב מוקדם יותר של הפרויקט, יהיו הוצאות השלמת המבנה מטבע הדברים גבוהות יותר, ובהתאמה גם ההוצאות המשרדיות שנאלץ המזמין להשקיע בהשלמת הפרויקט, והיפוכו של דבר.
36. תניית פיצויים מוסכמים אינה מונעת מהצד הנפגע לתבוע, במצורף לפיצויים המוסכמים, תרופות אחרות שנועדו לשפותו בגין נזקים שנגרמו לו. כך מורה סעיף 15(ב) לחוק התרופות:
"הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".
לפי ההלכה שהתבססה, רשאי הנפגע מהפרת חוזה לצרף לתביעתו פיצוי מוסכם לצד פיצויים אחרים או תרופות אחרות, ובלבד שלא ייווצר מצב של סתירה מהותית בין התרופות הנצברות וכל עוד אין בצירוף האמור משום כפל תרופה. בהמשך לאמור נקבע כי כאשר מדובר בשתי תרופות אשר כל אחת מהן נועדה לפצות את הנפגע על ראש נזק אחר, אין מניעה לתבוע את שתיהן (רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5) 874, 879 (1998); ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"מ מו(1) 115, 124-123 (1991); ענין קרסו מוטורס, בפסקה 19; ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פסקה ז(3)(א) (13.12.2006); יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 39 (2018) (להלן: עמית); יהודה אדר ומשה גלברד "השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש חוזים עיון בדיני התרופות לאור ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ" משפטים 827, 850-843 (התשע"א)).
37. בית המשפט המחוזי סבר כי ה'הוצאות המשרדיות' נכללות בהוצאות השלמת הפרויקט ולפיכך דחה את תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגינן. קביעה זו עומדת לכאורה בסתירה לנוסחה של תניית הפיצויים המוסכמים שבענייננו, הרואה ב'הוצאות המשרדיות' הוצאות נפרדות מהוצאות השלמת הפרויקט. כך, מורה הוראה זו כי הקבלן יישא ב"הוצאות השלמת המבנה" וכן יישא "בנוסף" "בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות". מכאן, שהצדדים להסכם ראו ב'הוצאות המשרדיות' ראש נזק נפרד האמור להתווסף להוצאות השלמת המבנה ואף להיגזר ממנו. ואולם, גם לגופם של דברים, וכפי שקבע גם המומחה מטעם בית המשפט, אין מדובר בראשי נזק חופפים. הפיצוי שנפסק בגין הוצאות השלמת הפרויקט, או בגין עלויות עודפות המהוות חלק מהן, משקף את ההוצאות הישירות שנגרמו למשרד הביטחון לשם השלמת הפרויקט, בהן הוצאות בעלי התפקידים עמם התקשר משרד הביטחון לצורך השלמתו; בעוד ש'הוצאות משרדיות' משקפות, כמבואר, הוצאות עקיפות הנלוות להשלמת הפרויקט הנובעות מן השימוש במשאביו העצמיים של המזמין, אשר לא ניתן לכמתן. לפיכך, לא מתקיימת חפיפה בין הפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' לבין הפיצוי שנפסק בגין עלויות עודפות, ומכאן שניתן היה לפסוק פיצוי בגין כל אחד מראשי הנזק האמורים. מעבר לדרוש אוסיף, כי גם לוּ היה נמצא כי מדובר בראשי נזק חופפים, היה מקום לפסוק למשרד הביטחון את הפיצוי המוסכם, הגבוה יותר, ולא לדחות את תביעתו מטעם זה בלבד.
פיצויים מוסכמים וחובת תום הלב
38. טעם נוסף לדחיית תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' מצא בית המשפט המחוזי במסקנתו כי פסיקת פיצוי מוסכם לצד הפיצוי בגין עלויות עודפות, בסכום המגיע כדי פי חמישה מהנזק שהוכח, אינו מתיישב עם חובת ההגינות המוגברת וחובת תום הלב החלות על משרד הביטחון. גם עם מסקנה זו אין בידי להסכים. אף שאין חולק כי חלות על הרשות חובת תום לב והגינות מוגברת, גם כאשר היא פועלת בתחום המשפט הפרטי (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 47-46 (2001); ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 17 (12.11.2009)), ואף אם אניח כי תביעה לפיצוי מוסכם כפופה לעיקרון תום הלב כעיקרון החולש על כל תביעה לזכות חוזית (שלו ואדר, בעמ' 469. ולדעה שונה ולפיה ההסדר לפי סעיף 15 לחוק התרופות הוא הסדר ממצה ראו: עמית, בעמ' 35-34), סבורני שלא הונחה תשתית הולמת למסקנת בית המשפט המחוזי כי חובות אלה הופרו.
39. ראשית אציין, בהתייחס לשני טעמיו של בית המשפט המחוזי, כי הדין מעמיד, בסעיף 15 לחוק התרופות, מסגרת משפטית סדורה לבחינתם, ולפיכך ראוי היה לבחון את הדברים לפי המבחנים שנקבעו בדין ללא יצירת "מסלול עוקף" באמצעות שימוש בחובת תום הלב (ראו: עמית, שם). מכל מקום, בנסיבות ענייננו לא ראיתי כי דבק פסול בהתנהלותו של משרד הביטחון העולה כדי הפרה של חובות ההגינות ותום הלב המוגברות החלות עליו מכוח המשפט הציבורי, עת שהחליט לעמוד על זכותו החוזית ולתבוע את הפיצוי המוסכם לפי סעיף 63 (3)(א) להסכם המדף. כידוע, עצם העמידה על זכות חוזית, אינה מהווה כשלעצמה התנהגות בחוסר תום לב, ויש להוכיח כי נלוו לה נסיבות נוספות המעידות על חוסר תום לב (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (1992)). נסיבות כאלה לא הוכחו בענייננו. בהקשר זה ראוי לשוות לנגד עיננו גם את תכליתו של מנגנון הפיצוי המוסכם, המבקש לאפשר לצדדים לקבוע מראש את ההסדר התרופתי שיחול במקרה של הפרת החוזה, לייצר ודאות מסוימת לגבי תוצאות ההפרה ולחסוך עלויות התדיינות. כך למעשה, הפיצוי המוסכם נועד ליתן תוקף להסכמת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע לנפגע בגין הפרתו, והוא מבקש ליצור תמריץ לצדדים לקיימו. בהתאם לאמור, בית משפט זה עמד לא אחת על היתרונות הגלומים בכיבוד רצון הצדדים בכל המתייחס לתניות הכוללות הסדר של פיצויים מוסכמים, ובתוך כך על הכלל ולפיו יש "להורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה" (ההדגשות במקור; עניין זאבי, בפסקה 42(א); שלו ואדר, בעמ' 488-487; עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153, 217-215 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)). כלל זה תקף גם לגבי חוזים שרשות ציבורית היא צד להם.
פיצויים מוסכמים – סמכות ההפחתה
40. טר ארמה מוסיפה וטוענת 'לשם הזהירות', כי ככל שייקבע שהפיצוי בגין עלויות עודפות והפיצוי המוסכם אינם ראשי נזק זהים, הרי ששיעור נזק של 12% מהוצאות השלמת הפרויקט אינו משקף את הנזק אותו צפו הצדדים בעת כריתת החוזה בגין ההפרה הקונקרטית. בהקשר זה נטען כי הוראות הסכם המדף עוסקות בסילוק מלא של הקבלן, הכרוך בהוצאות משרדיות הכוללות, בין היתר, פרסום מכרז חדש, איתור קבלנים ועוד – ולהן נועד הפיצוי בגין 12% עבור הוצאות משרדיות; להבדיל מסילוק חלקי במובן זה שהקבלן אמנם סולק, אולם כל קבלני המשנה מטעמו נותרו בפרויקט כפי שאירע בענייננו, תרחיש אשר לא נצפה על-ידי הצדדים ואשר עלויותיו שונות משיעור ההוצאות המשרדיות שנקבע בהסכם המדף.
41. אין בטענה האמורה כדי לפתוח פתח להתערבות שיפוטית בסכום הפיצויים שקבעו הצדדים. ראשית, טענה זו מעוררת קושי במישור הדיוני. כידוע, על המבקש לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט להעלות את טענתו במפורש בכתב טענותיו ואף להוכיחה באמצעות פרישת תשתית ראייתית הולמת (ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, פסקה 8 (5.2.2013); ע"א 532/83 סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 327 (1986) (להלן: עניין סיני); עמית, בעמ' 22-21). בענייננו הטענה המבקשת לעשות שימוש בסמכות ההפחתה לא נטענה על-ידי טר ארמה לפני הערכאה הדיונית וניתן לדחותה רק מטעם זה.
42. שנית, אין מקום לקבל הטענה גם במישור המהותי. סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע את סמכותו של בית המשפט להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בית משפט זה קבע לא אחת כי נטיית בתי המשפט היא לכבד את רצון הצדדים כך שייעשה שימוש מצמצם בסמכות זו. כן נקבע כי בית המשפט לא בוחן את הנזק שנגרם בפועל, וכל עוד מתקיים יחס סביר כלשהו, ולוּ דחוק, בין הסכום שנקבע בפיצוי המוסכם לבין גובה הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, ראוי להותיר את הפיצוי המוסכם על מכונו (ע"א 4481/90 אהרן נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 434-433 (1993); ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566, 575 (2000); עניין סיני, בעמ' 327). כאמור, נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת מן ההפרה (ענין זאבי, בפסקה 8; ענין קרסו מוטורס, בפסקה 18).
טענתה של טר ארמה ולפיה הוראות הסילוק שבהסכם המדף עוסקות בסילוק מלא בלבד אינה מתיישבת עם לשון ההסכם. בסעיף 63(1) להסכם בו נקבעה זכותו של משרד הביטחון לסלק את ידו של הקבלן נקבע במפורש כי המזמין "יהיה רשאי לסלק את ידו של הקבלן ממקום המבנה ולתפוס את החזקה בו ולהשלים את המבנה – בעצמו או באמצעות קבלן אחר או בכל דרך אחרת [...]" – משמע בניגוד לנטען על-ידי טר ארמה הסכם המדף צפה את מגוון האפשרויות להשלמת הפרויקט, ומכל מקום, לא ניתן לקבוע כי הפיצוי המוסכם אינו עומד ביחס סביר לנזק המסתבר אותו צפו הצדדים במועד כריתת ההסכם. דומה כי ההפרה הקונקרטית בענייננו ממחישה דווקא את סבירות הפיצוי, בנסיבות בהן בשלב מוקדם מאוד של הפרויקט נאלץ המזמין, בעקבות הפרותיו של הקבלן, ליטול על עצמו ניהול פרויקט בניה מורכב על כל הכרוך בכך. לאור האמור, דין הטענה להידחות גם לגופם של דברים.
סיכומם של דברים
43. לאור כל האמור לעיל אציע לחבריי כי נדחה את ערעורה של טר ארמה. כן אציע כי נקבל את ערעורו של משרד הביטחון במובן זה שלסכומים שנפסקו לזכותו יתווסף הפיצוי המוסכם בגין 'הוצאות משרדיות' בסכום של 3,990,251 ₪ (12% מסך של 33,252,092 ₪, הוצאות השלמת הפרויקט כפי שנקבעו על-יד בית המשפט המחוזי), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת תביעתו של משרד הביטחון (21.6.2017).
לנוכח תוצאות הערעורים, יבוטלו הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד שנפסקו לזכותה של טר ארמה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וחלף זאת תחויב טר ארמה בהוצאות משרד הביטחון בשתי הערכאות בסכום של 200,000 ₪.
משמדובר בהליך מסווג שהוטל עליו צו איסור פרסום, יודיעו הצדדים עד ליום 7.9.2023 אם קיימת מניעה להתיר את פרסומו של פסק הדין בנוסחו הנוכחי.
ש ו פ ט ת
המשנה לנשיאה ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ.
ניתן היום, י"ג באלול התשפ"ג (30.8.2023).
הותר לפרסום ביום י"ג בתשרי התשפ"ד (28.9.2023).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת