23. גם אם נראה בהתראה שניתנה במכתב משרד הביטחון מיום 19.4.2015 כהתראה האחרונה שניתנה לקבלן, כטענת טר ארמה, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה. טענת טר ארמה עניינה, למעשה, בפרק הזמן העומד לרשות המזמין, בחלוף המועד שנקצב בהתראת הסילוק, להורות על סילוק ידו של הקבלן מן הפרויקט. אעיר בהקשר זה, כי סילוק ידו של הקבלן מן הפרויקט שקול לכאורה לביטול ההסכם באופן המחיל עליו את הוראת סעיף 8 לחוק התרופות. סעיף זה מורה כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". עם זאת, הסכם המדף מורה כי סילוק הקבלן "אין [בו] משום ביטול החוזה על-ידי המזמין" (סעיף 63(4) להסכם המדף). הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם להוראה אחרונה או למשמעותה בענייננו, אולם לצורך הדיון בענייננו די לי בכך שגם משרד הביטחון, בטיעוניו בערעור, רואה בהודעת הסילוק הודעה השקולה לביטול ההסכם (ראו: סעיפים 54-52 לתשובתו לערעור טר ארמה; ולהחלתו של סעיף 8 לחוק התרופות בנסיבות של סילוק יד הקבלן על פי הסכם המדף ראו גם: ע"א 2209/18 אורלן הנדסת בנין ופיתוח בע"מ נ' הנאמנות לתכנון ופתוח שירותים למען הזקן, פסקה 4(ג) (15.7.2019)).
24. אם כן, משעה שניתנה לטר ארמה ארכה לתיקון הפרותיה, כפוף משרד הביטחון למגבלת זמן והוא רשאי להורות על סילוק ידה מן הפרויקט תוך פרק זמן סביר לאחר חלוף הארכה, שאם לא כן, עשוי מחדלו להיחשב כוויתור על זכותו לסילוק ידה. עם זאת, לא בכל מקרה בו השתהה המזמין בהפעלת זכות הסילוק, ייחשב הדבר כוויתור על זכותו. כידוע, מושג 'הזמן הסביר' הוא מושג דינמי שאורכו עשוי להשתנות ממקרה למקרה, בהתחשב במהותו ובטיבו של החוזה, בהתנהגותם של הצדדים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה ואף בהתפתחויות מאוחרות להתראה שניתנה (והשוו: רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 793 (2002); ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פסקה 59 (10.9.2009)).
25. בענייננו, בחינת אופן התנהלות הצדדים מעלה, כאמור, כי פרק הזמן שחלף מן המועד שנקצב בהתראה השנייה לתיקון ההפרות, 23.4.2015, ועד להודעת סילוק היד ביום 15.7.2017, מקיים בנסיבות העניין את דרישת הזמן הסביר, ואין לראות בו משום ויתור על ברירת הסילוק. כפי שתואר, משרד הביטחון לא נחפז להפעיל את זכות הסילוק, ובחר ליתן ארכות נוספות לקיום ההסכם תוך ניהול שיח הדוק עם טר ארמה בנוגע לתיקון הפרותיה. מתן הארכות האמורות, תוך העמדת טר ארמה על הפרותיה ועל עמידת משרד הביטחון על זכות הסילוק ככל שאלה לא יתוקנו, אינו עולה כדי השתהות בלתי סבירה בנסיבות העניין, ואף אין בו כדי ל'אפס' את מניין הימים שנקבעו במנגנון ההתראה לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף (ולהפעלת זכות הביטול לפי סעיף 8 לחוק התרופות ראו: ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 658 (1975); ע"א 10258/06 Bielloni Castello SpA נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ, פסקאות ל"ח-ל"ט (8.7.2009); ע"א 291/82 פישברג נ' דים, פ"ד לט(2) 625, 631 (1985)). נקיטת מידה של זהירות ואורך רוח בהפעלת זכות הביטול יפה במיוחד בחוזים מורכבים ורחבי היקף כבענייננו, ויפים לענייננו הדברים שנכתבו על-ידי המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר בהתייחס להפעלת תרופת הביטול על-ידי הנפגע:
"תרופת הביטול מביאה לשינוי דרסטי במצב המשפטי של הצדדים (הנפגע והמפר גם יחד), והנפגע אף אינו יכול לחזור בו מן הביטול לאחר שכלולה של הודעת הביטול. כל אלה מחייבים נקיטת גישה ליברלית בכל הנוגע ליישומה של דרישת הזמן הסביר. אכן, מקובלת בפסיקה הגישה כי הנפגע רשאי לנהוג אורך רוח ולשקול את צעדיו היטב, וכי אין הוא חייב להיחפז במתן הודעת ביטול. המתנה של כמה שבועות, ולעתים אף חודשים (אך בדרך כלל לא שנים!) לא תיחשב לנפגע בהכרח כוויתור על ברירת הביטול, במיוחד בעסקות בעלות היבט כלכלי נכבד (לדוגמה, מכר מקרקעין או מיזמים ארוכי טווח). סבלנות וסובלנות מצד הנפגע בטרם תופעל זכות הביטול ראויות לשבח מסיבה נוספת: הן משקפות נכונות מצד הנפגע להביא בחשבון גם את אינטרס המפר בקיום החוזה, ויש בהן כדי לקדם בעקיפים גם את העיקרון הכללי התומך בקיום חוזים ובאכיפתם – להבדיל מביטולם" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 658-657 (2009) (להלן: שלו ואדר)).
26. לא נמצאה אפוא עילה להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי, ולפיה הודעת הסילוק שנמסרה על-ידי משרד הביטחון, נמסרה כדין. משנמצא שסילוק ידה של טר ארמה בוצע כדין בעקבות הפרותיה-שלה – ממילא אין היא זכאית לפיצוי בגין אובדן רווח, שביסודו עומדת טענתה לסילוקה מן הפרויקט שלא כדין. למעלה מן הדרוש יצוין כי בית המשפט המחוזי בחן את טענותיה בכל הנוגע לראש נזק זה, וקבע בהתבסס על חוות הדעת של המומחה כי "לטר ארמה לא נגרם אובדן רווח מאחר שהתחשיבים שנערכו מצידה בקשר לפרויקט בשים לב לגובה הצעתה במכרז היו גבוליים מבחינת הרווח. הפרויקט היה על גבול הרווחית וטר ארמה אינה זכאית לפיצוי בגין אובדן רווחים שלא היו אמורים להיות ברשותה". לא ראיתי מקום להתערב בממצאים עובדתיים אלה.
27. יש לדחות גם את טענות טר ארמה נגד חיובה בפיצוי בגין עלויות עודפות. הממצאים שנקבעו בהקשר זה על-ידי מומחה בית המשפט ואומצו על-ידי בית המשפט המחוזי אף הם ממצאים עובדתיים-מקצועיים מובהקים הנטועים עמוק בחומר הראיות שנפרש לפני בית המשפט המחוזי והוכח לפניו, ולא נמצא טעם לשנות מהם.
סיכום ביניים: ערעורה של טר ארמה נדחה על כלל טענותיו, ופסק הדין שניתן בתביעתה יעמוד על מכונו.
ערעור משרד הביטחון – פיצוי בגין 'הוצאות משרדיות'
28. מוקד ערעורו של משרד הביטחון נסוב על דחיית תביעתו לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור 12% מהוצאות השלמת הפרויקט, מכוח הוראת סעיף 63(3)(א) להסכם המדף. משרד הביטחון טוען כי מדובר בתניית פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק, וכי בית המשפט המחוזי שגה עת שקבע כי מתקיימת חפיפה בין פיצוי זה לבין הפיצוי שנפסק בגין עלויות עודפות, קביעה המנוגדת למסקנת המומחה מטעם בית המשפט. עוד טוען משרד הביטחון כי לא היה מקום לקבוע כי תביעתו לפיצוי מוסכם מנוגדת לחובת ההגינות החלה עליו כרשות ציבורית ועולה כדי שימוש חסר תום לב בזכות חוזית.
סיווגו של סעיף 63(3)(א) כתניית פיצויים מוסכמים
29. בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף הוא תניית פיצויים מוסכמים, ודומה שגם טר ארמה אינה חולקת על כך. לפיכך, אדרש לסוגיה זו אך בקצרה. כזכור, סעיף 63(1) להסכם המדף מקנה למשרד הביטחון, בהתקיים אחת מן העילות המנויות בו, זכות לסלק את ידו של הקבלן מן הפרויקט ולהשלימו בעצמו או בכל דרך אחרת. סעיף 63(3) להסכם משלים את מנגנון הסילוק ומתייחס לאופן ההתחשבנות עם הקבלן לאחר סילוקו מן הפרויקט. הסעיף המצוי במוקד המחלוקת מורה כדלקמן:
"(3) תפס המזמין את החזקה במקום המבנה, יחולו ההוראות שלהלן:
(א) הוצאות השלמת המבנה כאמור לעיל יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות".
אעיר כי סיווגה של הוראה חוזית כתניית פיצויים מוסכמים, במובחן מתניה חוזית שעניינה בשכר החוזה, עשויה ככלל להטיב עם הצד המפר, שכן היא מהווה תנאי להתערבותו של בית המשפט בתוכנה של התניה ולהפחתת שיעור הפיצויים בהתקיים התנאים הנדרשים לכך.
30. סעיף 15(א) לחוק התרופות, הוא העוסק בתניית פיצויים מוסכמים, קובע כדלקמן:
"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
אם כן, פיצויים מוסכמים הם סכום שהצדדים הסכימו שישולם על-ידי צד אחד למשנהו במקרה מוגדר מראש של הפרת החוזה, ללא תלות בשאלה אם נגרם לתובע נזק, ומהו שיעורו (שלו ואדר, בעמ' 488-487). בעניין זאבי נדרש בית המשפט לשאלת סיווגו של סעיף ריבית פיגורים כתניית פיצויים מוסכמים. בית המשפט קבע כי לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון "האם מדובר בסעיף שנקבע מראש בחוזה, אשר מקים לצד אחד לחוזה זכות לקבלת תמורה נוספת (מעבר לתמורה 'הרגילה' הקבועה בחוזה) בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד השני, ללא הוכחת נזק. אם התשובה לשאלה זו הינה חיובית, הרי שמדובר מבחינה משפטית בסעיף פיצויים מוסכמים" (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 56 (23.8.2015) (להלן: עניין זאבי); ההדגשות במקור).
יישום המבחנים האמורים מוביל למסקנה הברורה כי ענייננו בתניית פיצויים מוסכמים. מדובר בתוספת על התמורה החוזית (12% מהוצאות השלמת הפרויקט), שנקבעה מראש, שהזכות לקבלתה קמה בעקבות הפרת החוזה, ואשר אינה כפופה להוכחת נזק בפועל (ולתניית פיצוי מוסכם אשר אינה קובעת פיצוי מוסכם בסכום קבוע אלא מנגנון לחישובו ראו, למשל: ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc, פסקה 20 (13.12.2017) (להלן: עניין קרסו מוטורס)). משכך נקבע, נדחות מאליהן טענותיה של טר ארמה לפיהן היה על משרד הביטחון להוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל.
31. אוסיף, במענה לטענתה הדיונית של טר ארמה, כי משרד הביטחון תבע בכתב תביעתו באופן מפורש פיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור 12% מהוצאות השלמת הפרויקט. הגם שלא הכתירן בכותרת "פיצוי מוסכם", העובדות המקימות את עילת התביעה נפרשו בכתב התביעה, ועמן גם המקור החוזי מכוחו נתבע הפיצוי, באופן המאפשר לטר ארמה להתגונן כראוי מפני תביעה זו. אזכיר כי בהתאם לתקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר עמדו בתוקפן במועד הגשת התביעה, "אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו", ואף אין הוא נדרש ליתן לעילתו את ה'כותרת המשפטית' המתאימה, זאת להבדיל מן העובדות המהותיות המגבשות את עילתו והסעד המבוקש – אותם הוא מחויב לפרט בתביעתו, ובלבד שיש בנטען כדי לאפשר לנתבע לערוך הגנתו כראוי (ראו: ע"א 8845/12 רום נ' זאבי, פסקה 5 (25.11.2014); ע"א 8963/14 נעאמנה נ' בדארנה, פסקה 14 (12.7.2016); ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקאות 16-15 (12.7.2015); ולטענה לשינוי מגמה בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות ראו: יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 117-114 (2021)). גם אם מוטב היה לציין בכתב התביעה כי מדובר בתביעה לפיצויים מוסכמים, די בעובדות שנטענו כדי לעמוד באמות המידה הנדרשות להעלאת עילת התביעה המתייחסת ל'הוצאות משרדיות'.
הפיצוי המוסכם והפיצוי בגין עלויות עודפות – האם כפל פיצוי?
32. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של משרד הביטחון לפיצוי המוסכם בגין 'הוצאות משרדיות' מן הטעם ש"הוצאות השלמת המבנה כללו את כל ההוצאות המשרדיות הקשורות לעלות כוח אדם של עובדי משרד הביטחון". בכלל הוצאות אלה מנה בית המשפט את עלויות מנהל הפרויקט, מהנדס אלקטרומכניקה ובקר איכות שנכללו בעלויות העודפות, וכן חשבונות טלפון, מים, חשמל, פינוי פסולת שנכללו אף הם בעלויות העודפות. בהמשך לכך קבע, כי במקרה דנן ההוצאות המשרדיות שנתבעו מחד, וההוצאות בגין עלויות עודפות שנפסקו מאידך, הם בבחינת ראשי נזק זהים המשקפים את העלויות העודפות שנגרמו למשרד הביטחון כתוצאה מסילוק ידה של טר ארמה והשלמת העבודות על-ידי משרד הביטחון, ואין לפסוק בגינם כפל פיצוי. טעם נוסף לאי-פסיקת הפיצוי מצא בית המשפט המחוזי בחובת ההגינות המוגברת החלה על משרד הביטחון כרשות ציבורית, השוללת את זכותו לקבלת פיצוי העולה על סכום הנזק המוכח בגין העלויות העודפות, גם אם הוא זכאי לכך לפי הוראות החוזה. מסקנתי בעניין זה שונה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי, ואדרש אפוא לשני טעמיו.
33. לשם הנוחות, ועל מנת שניתן יהיה לעמוד על היחס שבין רכיב העלויות העודפות לבין ההוצאות המשרדיות, יובא להלן סעיף 63(3) להסכם המדף במלואו:
"(3) תפס המזמין את החזקה במקום המבנה, יחולו ההוראות שלהלן:
(א) הוצאות השלמת המבנה כאמור לעיל יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות;
(ב) המפקח יזמין את הקבלן לערוך מדידות של העבודות שבוצעו עד למועד סילוק ידו וכן לערוך את רשימת החומרים, הציוד והמתקנים של הקבלן המצויים במקום המבנה;
(ג) הקבלן יגיש חשבון סופי עליו יחולו הוראות סעיף 60 בתנאי החוזה ואילו התשלומים בפועל המגיעים לצדדים ייקבעו בהתאם להוראות סעיף זה;
(ד) נתפס מקום המבנה, לא יהיה המזמין חייב לשלם לקבלן סכום כלשהו בקשר לחוזה, אלא בכפוף לאמור בפיסקה (ה);
(ה) עלה שכר החוזה שהקבלן היה זוכה בו אילו היה מבצע את החוזה בשלמותו (להלן – אומדן שכר החוזה), על הסכום הכולל של תשלומי הביניים והתשלומים האחרים ששולמו לקבלן לפני תפיסת מקום המבנה, של הוצאות השלמת המבנה ובדקו שייקבעו על יסוד חשבונות סופיים שיאושרו על ידי המנהל, לרבות התוספת האמורה בפיסקה (א), ושל פיצויים על נזקים שנגרמו למזמין מפאת כל דחיה בהשלמת המבנה ומפאת נזקים אחרים – יהיה המזמין חייב בתשלום ההפרש שבין אומדן שכר החוזה לבין הסכום הכולל האמור.
(ו) עלה הסכום הכולל של תשלומי הביניים והתשלומים האחרים ששולמו לקבלן לפני תפיסת מקום המבנה, של הוצאות המבנה ובדקו שייקבעו על יסוד חשבונות סופיים שיאושרו על ידי המנהל, לרבות התוספת האמורה בפיסקה (א), ושל פיצויים על נזקים שנגרמו למזמין מפאת כל דחיה בהשלמת המבנה ומפאת נזקים אחרים, על אומדן שכר החוזה – יהיה הקבלן חייב בתשלום ההפרש שבין הסכום הכולל כאמור לבין אומדן שכר החוזה".
34. כפי שבואר, תניה זו היא תניה משלימה להוראת סעיף 63(1) להסכם המדף המקימה למזמין זכות לסלק את ידו של הקבלן מן הפרויקט, אשר נועדה להסדיר את היחסים המשפטיים שבין הצדדים לאחר הסילוק, ובאופן קונקרטי לקבוע את מנגנון ההתחשבנות הכספית בין הצדדים. התחשבנות זו מעמידה על כפות המאזניים שתי קבוצות של עלויות – על הכף האחת מונח שכר החוזה הכולל עליו סיכמו הצדדים ('אומדן שכר החוזה', ולהלן: שכר החוזה); ועל הכף השנייה מונחות עלויות השלמת הפרויקט שנגרמו למזמין בפועל. עלויות אלה כוללות את התשלומים ששילם לקבלן עד לסילוק ידו; את הוצאות השלמת הפרויקט בתוספת הפיצוי המוסכם בגין 'הוצאות משרדיות'; ופיצויים בגין נזקים שנגרמו למזמין (להלן: עלויות הפרויקט בפועל). מנגנון ההתחשבנות האמור פועל באופן הבא: ככל שיימצא כי שכר החוזה עולה על עלויות הפרויקט בפועל, יהיה על המזמין לשלם לקבלן את ההפרש שבין השניים. מאידך, ככל שיימצא כי עלויות הפרויקט בפועל עולות על שכר החוזה, יהיה על הקבלן לשפות את המזמין על סכום ההפרש. מדובר אפוא במנגנון חוזי אשר נועד לשמור על המסגרת הכספית של הפרויקט ולהגן על המזמין מפני חסרון כיס מקום שבו עלויותיו של הפרויקט האמירו בעקבות אופן התנהלות הקבלן וסילוק ידו מן האתר.