פיצויים מוסכמים וחובת תום הלב
38. טעם נוסף לדחיית תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' מצא בית המשפט המחוזי במסקנתו כי פסיקת פיצוי מוסכם לצד הפיצוי בגין עלויות עודפות, בסכום המגיע כדי פי חמישה מהנזק שהוכח, אינו מתיישב עם חובת ההגינות המוגברת וחובת תום הלב החלות על משרד הביטחון. גם עם מסקנה זו אין בידי להסכים. אף שאין חולק כי חלות על הרשות חובת תום לב והגינות מוגברת, גם כאשר היא פועלת בתחום המשפט הפרטי (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 47-46 (2001); ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 17 (12.11.2009)), ואף אם אניח כי תביעה לפיצוי מוסכם כפופה לעיקרון תום הלב כעיקרון החולש על כל תביעה לזכות חוזית (שלו ואדר, בעמ' 469. ולדעה שונה ולפיה ההסדר לפי סעיף 15 לחוק התרופות הוא הסדר ממצה ראו: עמית, בעמ' 35-34), סבורני שלא הונחה תשתית הולמת למסקנת בית המשפט המחוזי כי חובות אלה הופרו.
39. ראשית אציין, בהתייחס לשני טעמיו של בית המשפט המחוזי, כי הדין מעמיד, בסעיף 15 לחוק התרופות, מסגרת משפטית סדורה לבחינתם, ולפיכך ראוי היה לבחון את הדברים לפי המבחנים שנקבעו בדין ללא יצירת "מסלול עוקף" באמצעות שימוש בחובת תום הלב (ראו: עמית, שם). מכל מקום, בנסיבות ענייננו לא ראיתי כי דבק פסול בהתנהלותו של משרד הביטחון העולה כדי הפרה של חובות ההגינות ותום הלב המוגברות החלות עליו מכוח המשפט הציבורי, עת שהחליט לעמוד על זכותו החוזית ולתבוע את הפיצוי המוסכם לפי סעיף 63 (3)(א) להסכם המדף. כידוע, עצם העמידה על זכות חוזית, אינה מהווה כשלעצמה התנהגות בחוסר תום לב, ויש להוכיח כי נלוו לה נסיבות נוספות המעידות על חוסר תום לב (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (1992)). נסיבות כאלה לא הוכחו בענייננו. בהקשר זה ראוי לשוות לנגד עיננו גם את תכליתו של מנגנון הפיצוי המוסכם, המבקש לאפשר לצדדים לקבוע מראש את ההסדר התרופתי שיחול במקרה של הפרת החוזה, לייצר ודאות מסוימת לגבי תוצאות ההפרה ולחסוך עלויות התדיינות. כך למעשה, הפיצוי המוסכם נועד ליתן תוקף להסכמת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע לנפגע בגין הפרתו, והוא מבקש ליצור תמריץ לצדדים לקיימו. בהתאם לאמור, בית משפט זה עמד לא אחת על היתרונות הגלומים בכיבוד רצון הצדדים בכל המתייחס לתניות הכוללות הסדר של פיצויים מוסכמים, ובתוך כך על הכלל ולפיו יש "להורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה" (ההדגשות במקור; עניין זאבי, בפסקה 42(א); שלו ואדר, בעמ' 488-487; עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153, 217-215 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)). כלל זה תקף גם לגבי חוזים שרשות ציבורית היא צד להם.