דברים אלה, בכל הכבוד, הינם נכונים ומקובלים עלי לחלוטין, כל אימת שהם נסמכים על לשונה של הכרזת העצמאות ועל מובנה המקורי – כפי שעוגנה כנורמת היסוד של המשפט הישראלי במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט. זאת דרכו של המשפט החוקתי הפורמלי, וזוהי דרכי-שלי. "ערכי היסוד" הבלתי פורמליים וכן נורמות מוסריות כאלה או אחרות – נעלים ככל שיהיו – מהווים חלק מהשיח המשפטי אשר מתנהל במקומותינו, אך אינם מהווים חלק מהדין הנוהג כאשר אין להם עיגון משפטי-פורמלי, ובוודאי שלא ניתן לשוות להם מעמד של נורמת-על חוקתית (ראו: H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 HARV. L. REV. 593, 596-600 (1958)).
34. בשורה התחתונה, עמדתי באשר למעמדה וכוחה של הכרזת העצמאות קרובה מאד לדעות שנשמעו מפיהם של הנשיאה א' חיות והשופטים ע' פוגלמן וי' עמית בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (8.7.2021), אם כי נבדלת מדעות אלה בבסיסה הפורמלי. כפי שכבר הסברתי, הכרזת העצמאות היא הנורמה הבסיסית הפורמלית של הדין הישראלי כולו – מעמד שנקבע לה במסמכי ההקמה של המדינה ומוסדותיה: המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית. ככל שחבריי דוגלים בהכרה משפטית בערכי היסוד של מדינתנו ללא עיגון פורמלי כאמור, דרכי תישאר נפרדת מדרכם – כאשר שתי הדרכים הללו מובילות בענייננו לאותו מקום.
35. בטרם אנעל פרק זה של פסק דיני, אתייחס בקצרה לדברים הבאים, אשר נאמרו על ידי השופט צ' ברנזון בבג"ץ 188/63 בצול נ' שר הפנים, פ"ד יט(1) 337 (1965) (להלן: עניין בצול):
"חושבני, כי הכל מסכימים שאין בתי המשפט יכולים להרהר אחרי מידותיו של המחוקק הריבוני כפי שהן מוצאות את ביטויין בחוקים המתקבלים על ידיו. בית המשפט יכול רק לפרש חוק הכנסת ולא להעמיד בסימן שאלה תוקפו של חוק ונכונות הדברים האמורים בו. בספר של Keir & Lawson על המשפט הקונסטיטוציוני מובאים הדברים הבאים [מפסיקתם של בתי המשפט של בריטניה בנוגע לחוקי הפרלמנט הבריטי – א.ש.]: 'בשבילנו חוק הפרלמנט, שעבר את בית הלורדים ובית הנבחרים ואושר על ידי המלך, הוא מעל לכל ואנו חייבים לתת תוקף להוראותיו.'" (ראו: שם, בעמ' 349).
הכל מסכימים כי דברים אלה – ודברים דומים אשר הופיעו בפסיקתנו לפני חקיקת חוקי היסוד – אינם נכונים עוד. דא עקא, הנני סבור כי דברים אלו לא היו נכונים גם בזמן כתיבתם לנוכח המגבלות שהטילה הכרזת העצמאות על מלאכת החקיקה מראשית ימי המדינה, ולנוכח מעמדה של הכרזה זו כנורמה בסיסית של הדין הישראלי. כפי שכבר צויין על ידי, הכנסת מעולם לא קיבלה לידיה סמכויות חקיקה בלתי מוגבלות, ועל כן אין – ומעולם לא היה – מקום לגזור גזירה שווה בין כוחותיה לבין אלו של הפרלמנט הבריטי.