בג"ץ 5119/23, בג"ץ 5120/23, בג"ץ 5434/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת - חלק 77

39. דוגמה להמחשת החשש מפני אי-יציבות וחוסר ודאות: חברי מפנה לאמוּר בהכרזת העצמאות על כך ש"מדינת ישראל ... תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה", וממילותיה אלה מסיק, כי "הכנסת מוסמכת לחוקק כל חוק שעולה בקנה אחד עם אחת התפישות המקובלות של שוויון [...] ברם, כאשר הכנסת מחוקקת חוק שמנוגד לכל אחת ואחת מתפישות השוויון הקיימות והמקובלות, יהא בכך משום הפרה של דרישת השוויון שנקבעה בהכרזת העצמאות [...] חקיקתו של חוק כזה תהא בגדר חריגה ברורה ומוכחת מסמכות החקיקה של הכנסת (ultra vires) – פגם אשר גוזר על החוק בטלות מדעיקרא. חקיקתו של כל חוק כזה הופכת את הקערה על-פיה באשר היא מחוללת שינוי ביסודות משפטנו ובאופייה של מדינת בישראל כמדינה שוחרת שוויון. כפועל יוצא מכך, נהיה חייבים לומר, בנוגע לחוקים כאלה, כי מקומם לא יכירנו בספרי החוקים של מדינתנו ולהורות על בטלותם". כך העלה חברי, באחת, את הזכות לשוויון, לדרגה חוקתית, או שמא על-חוקתית, כזו שהכנסת אינה רשאית לגרוע ממנה כמלוא נימה. זאת, תוך פסיחה על קורפוס פסיקה עשיר, אשר דן במקומה של הזכות לשוויון במשפטנו החוקתי. קולמוסים רבים נשתברו בשאלה מורכבת זו; שופטים ומלומדים דשו בה. אזכיר בתמצית, כי הגישה המקובלת היא שלשוויון אין במשפטנו מעמד חוקתי עצמאי; השוויון נגזר מכבוד האדם (ראו: בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט נ' הכנסת 94-87 (8.7.2021); בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת, פסקה 42 לחוות דעתי (12.9.2017); דפנה ברק ארז משפט מינהלי – כרך ב, 679-678 (2010)). לאחרונה ציינתי, כי עניינו העיקרי של השוויון החוקתי, הוא בשאלה אם מתקיימת הפליה על רקע תבחין 'חשוד', כלומר "הבחנה בין בני אדם על יסוד השתייכותם לקבוצה חברתית מכוננת-זהות" כגון השתייכות לקבוצה דתית, לאומית או מגדרית (בג"ץ 7952/21 גרינבלט נ' השרה להגנת הסביבה, פסקה 29 לפסק דיני (24.7.2023)). ואולם בהתאם לגישה שבחוות דעתו של חברי, טִרחה זו על שום מה? הבניין החוקתי שבפסיקתנו, הגוזר את הזכות לשוויון מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – שווא עמלו בּוֹנָיו בו; שאלות משפטיות בסוגיית השוויון, יקבלו מענה ישיר מפי הגבורה – העקרונות הגולמיים שבמגילת העצמאות. כך השוויון, וכך שורה ארוכה של עקרונות אחרים שצוינו בהכרזת העצמאות, כמו גם כאלה שמקומם נפקד. במקום אחר אמרנו: "אילו היתה ההכרזה למקור עצמאי לזכויות אדם, היה מתייתר לכאורה הצורך להמשיך ולעגן את זכויות היסוד בחקיקה, ולא היא: עלולים להתעורר גם קשיים מעשיים ופרשניים בדבר היקף ההגנה על זכויות היסוד, והאפשרות לפגוע בהן. שכן בחוקי-היסוד על כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק מצויה פסקת הגבלה, מה שאין כן לגבי עקרונותיה של הכרזת העצמאות. ועוד, מתעוררות אף שאלות הנוגעות לפסקת שמירת הדינים שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (רובינשטיין וסולברג, בעמ' 188-187). הכרזת העצמאות, על פני הדברים, אינה מתווה כללים, אלא עקרונות כלליים, חלקם עמומים, חלקם מופשטים. כיצד ניישׂמם, כיצד ניישב סתירה ביניהם? מה מידת היקפם והתפרשׂותם? באלו תנאים רשאים אנו להגבילם?