הערה על הכרזת העצמאות
36. מעמד נשגב, נעלה ומרומם נודע לה, להכרזת העצמאות (ראו: אליקים רובינשטיין ונעם סולברג "הכרזת העצמאות של מדינת ישראל – אחרי בּלוֹתה (כמעט) היתה לה עדנה" נתיבי משפט וממשל: סוגיות במשפט הציבורי בישראל 179, 181-180 (2003) (להלן: רובינשטיין וסולברג)). חברי, השופט א' שטיין, מבקש לטעת בה עתה משמעות נוספת, שלא נודעה לה עד כה. חברי 'מעפיל' גבוה מעל גבוה, עד למגילת העצמאות, לצורך הנמקת פסיקתנו כאן. לדבריו, "הכרעה בעתירות שלפנינו מחייבת בחינה מחדש של יסודות המשפט החוקתי" (פסקה 2); חברי קובע, כי "חוקי הכנסת לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות" (פסקה 17); ובהמשך: "הכרזת העצמאות קובעת את עיקרון השוויון הגמור [...] כאשר הכנסת מחוקקת חוק שמנוגד לכל אחת ואחת מתפישות השוויון הקיימות והמקובלות, יהא בכך משום הפרה של דרישת השוויון שנקבעה בהכרזת העצמאות" (פסקאות 38-36). מכאן ממשיך חברי וקובע, כי חוקים פרסונליים פוגעים בשוויון, הכנסת אינה מוסמכת לחוקקם, והם חסרי-תוקף (פסקה 43). במעבר מן הכלל אל הפרט – תיקון 53 – קובע חברי, כי "[...] והמניע העיקרי שמאחוריו הופכים את החוק לחוק פרסונלי שהכנסת אינה מוסמכת לחוקק" (פסקה 53). על מנת לתקן את המעוות, תוך התערבות מזערית בעבודת המחוקק, סבור חברי כי יש להורות על דחיית תחולתו של תיקון 53 (פסקה 5). נימוקיו של חברי, משתלשלים אפוא ישירות ממגילת העצמאות, שתוכנה מגביל, לשיטתו, את היקף סמכותה של הכנסת; נגזרים ממושג 'השוויון הגמור' המצויין במגילת העצמאות; עוברים דרך סוגיית מעמדו ונפקותו של חוק פרסונלי; ונחתמים בקביעה כי תיקון 53 נתקן, למעשה, בחוסר סמכות.
37. גישתו של חברי חדשנית, אף מהפכנית, ביוֹשרתו הוא מכיר בכך, והיא ראויה למחשבה מעמיקה, אך גם לתהייה רבתי. ברם, משלא טענו לפנינו בעלי-הדין בהסתמך על מגילת העצמאות, לא אעשה כן גם אני, זולת הערות אחדות. נידרש למגילת העצמאות, לפי הצורך, בבוא העת, בפסק הדין בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' הכנסת ואח' – שם התבססו עליה בעלי-הדין בטיעוניהם – לכשיינתן.
38. קביעתו של חברי, כאמור, כי "חוקי הכנסת לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות" (פסקה 17), מעוררת שורה של קשיים חמוּרים, במישור הפרשני, ההיסטורי, העיוני והמעשי. כך למשל, כיצד מתיישבת קביעתו עם הוראת ההכרזה עצמה, על כינון חוקה עתידית שתיקבע על-ידי אסיפה מכוננת נבחרת? האמנם קביעתו עולה בקנה אחד עם האופן שבו חותמי מגילת העצמאות תפסו את תפקידם וראו את פועלם? מי יגלה עפר מעיניו של דוד בן גוריון? האם אין חשש מפני שיכתוב ההיסטוריה של הכרזת העצמאות, הליכי חיבורה, ניסוחה וחתימתה? ומה באשר לטיבה של מועצת המדינה הזמנית כגוף שעיקרו לא יצוגי ולא נבחר? האם משמעות קביעתו של חברי היא שלעינינו, קמה וגם ניצבה, סדרה של 'הוראות נצחיוּת', שאין המכונן ולא המחוקק הישראלי יכולים לשנותן עוד מעתה ועד עולם? האם גישתו של חברי, יכולה להלום את ההיסטוריה החוקתית שלנו, לרבות פסיקתו של בית משפט זה ושל מחוקקי-ישראל ב-75 שנות קיומה של המדינה? ואף אם לשיטתו חל שיבוש מיום שנחתמה מגילת העצמאות, מאז ועד היום, לא נכון יהיה להחיל את הכלל התלמודי "שַׁבֶּשְׁתָּא כֵּיוָן דְּעַל עַל" (בבלי, בבא בתרא כא, א)? מהן ההשלכות במישור המשפט הבינלאומי? האם לא ראוי לשינוי סדרי בראשית, להעשות בכנסת ולא בבית משפט?