העותרת מוסיפה וטוענת, כי "מנגנון ההפחתה" שנכלל בסעיף 28.7 לקובץ מספר 1 של תשובות משרד התחבורה לשאלות ההבהרה של משתתפי המכרז - נספח 2 לעתירה) מנטרל כל ההשלכות שיש לטעויות שנפלו בהצעתה. על פי האמור בסעיף זה על הוראות המשנה שבו, לעת בחינת התכנית העסקית של כל מציע ומציע חישבה הוועדה על פי הנתונים שבתכנית את העלות לק"מ שמגולמת בהצעת המציע. עלות זו חושבה על ידי חלוקת סך הוצאות ההפעלה עליהן הצהיר המציע בהצעתו, לפני בצ"מ, במספר הק"מ שהוצע על ידי המציע (סעיף 28.7.2.1). במקביל קבעה הוועדה את העלות לק"מ שמקובלת עליה, זאת בהתאם לממוצע העלות לק"מ של כל המציעים או בהתאם לאומדן המוקדם של הוועדה, לפי הנמוך מבין השניים (סעיף 28.7.2.2). ובהמשך לכך נקבע, כי ככל שהצעת המציע תחרוג ביותר מ- 50% ביחס לעלות לק"מ המקובלת על הוועדה אזי תופחת חצי נקודה מהציון שתקבל תכניתו העסקית של המציע, וכן: "סכום ההפרש בין העלות החריגה שהוצגה בתכנית לעלות המקובלת על הוועדה יופחת מסך עלויות ההפעלה של אותו מציע לצורך חישוב העלות לק"מ בהצעה כאמור בסעיף 28.7.2.1 לעיל" (סעיף 28.7.3.2). אין בסעיף זה כדי להועיל לעותרת, מפני שהוא היה אמור להיכנס לפעולה רק אחרי שהיה מבוצע התיקון בהצעת העותרת, אלא שהתיקון לא בוצע, ובצדק. ומכל מקום, כפי שהובהר לעיל, אין בעובדה שהצעתה הכספית של העותרת לא הייתה משתנה לאחר התיקון כדי להצדיק את התיקון בהצעתה.
אשר על כן, סבורני כי לא נפלה טעות בהחלטת הוועדה לפיה בנסיבות העניין לא ניתן היה לתקן את השגגה שנפלה בהצעת העותרת.
- עתה נעסוק בנימוק השני שהוזכר לעיל, שעניינו אופן הפעלת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. בהקשר זה אומר, כי אף אם הייתי סבור שניתן היה לתקן את הפגם שנפל בהצעת העותרת, הרי שלא היה בכך כדי להוביל לקבלת העתירה. הטעם לכך נעוץ בשיקול הדעת שהיה נתון במצב כזה לוועדה האם להורות על תיקון הפגם. כפי שנראה להלן, הוועדה התייחסה בהחלטתה למספר נימוקים שהצדיקו את אי תיקון הפגם גם אם הייתה לה אפשרות להורות על התיקון, ולטעמי נימוקיה סבירים. יש לציין כי הוועדה לא חילקה את נימוקיה באופן בהיר לכאלו הנוגעים לשאלת הסמכות לתקן את הפגם, ולכאלו הנוגעים לשאלת אופן הפעלת שיקול הדעת של הוועדה. ברם, מהחלטת הוועדה ניתן להבין בבירור כי דעתה לא הייתה נוחה כלל מהאופן הרשלני בה מילאה העותרת את הצעתה, וניתן להבין כי הוועדה סברה שגם מהיבט זה לא הייתה הצדקה לתיקון הפגם. להלן אעמוד על הדברים כסדרם.
- אין חולק על כך שהן לפי דיני המכרזים והפסיקה העוסקת במכרזים והן בהתאם להוראות המכרז הקונקרטי שעומד לדיון לפנינו, הסמכות הנתונה לוועדת המכרזים לתקן פגם בהצעה היא במהותה סמכות של שיקול דעת (ראו - ע. דקל מכרזים כרך ראשון (2004) עמ' 532 (להלן - "דקל"); וראו- דברי ב"כ העותרת בעמ' 1 לפרוטוקול ש' 16-15). עם זאת, אין ספק כי הפעלת סמכות זו צריכה להיעשות בהתאם לכללי המשפט המינהלי, אשר מחייבים את משרד התחבורה כרשות מינהלית ציבורית. על כן, אין לתת משקל של ממש להוראות המכרז שבקשו, לכאורה, להעניק בהקשר זה לוועדת המכרזים "שיקול דעת בלעדי", כלשון סעיף 30.4 למכרז.
- ועדת המכרזים נימקה את הסירוב לאפשר את תיקון ההצעה בין היתר בכך שהיא לא ראתה בעין יפה את העובדה שהעותרת לא הקפידה על מילוי הצעתה כראוי. הדברים באו לידי ביטוי בדברי הוועדה בפרוטוקול ישיבתה מיום 12.6.23, כדלקמן:
"במקרה זה מצטרפת אל הפגם כשלעצמו גם התחשבות בעוצמת הפגם הספציפי.... היה על נהור להתייחס בדקדוק לכל הוראות ההגשה של ההליך. גם מבחינת טיבו ועוצמתו של הפגם בהיבט הזה, הנטייה היא שלא להכשיר את הפגם ולפסול את ההצעה של נהור".