בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 65567-06-23 נהור נתיבי תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים – מדינת ישראל ואח'
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופט אברהם רובין
העותרת נהור נתיבי תחבורה בע"מ
נגד
המשיבים 1. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים
2. אגד החזקות בע"מ
3. סופרבוס הסעים ותיור בע"מ
4. נתיב אקספרס – תחבורה ציבורית בע"מ
5. אלקטרה אפיקים בע"מ
6. קווים תחבורה ציבורית בע"מ
7. תנופה פתרונות תחבורה בע"מ
פסק דין
1. לפניי עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיב 1 (להלן – "משרד התחבורה"), מיום 12.6.23, במסגרתה הוחלט לפסול את הצעת העותרת שהוגשה בהליך תחרותי 09/22, שעניינו "קבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בקווי אשכול עוטף ירושלים מערב", ולהכריז על המשיבה 2 (להלן – "אגד"), כזוכה בהליך האמור. להלן, לצורך הנוחות בלבד, יכונה ההליך התחרותי "מכרז" למרות שלא מדובר במכרז (ראו לעניין זה - עע"מ 7002/19 צ'יינה מוטורס נ' משרד התחבורה [פורסם בנבו] (7.7.20)). אין חולק על כך שבהצעתה של העותרת נפל פגם, ועל כך שמשעה שוועדת המכרזים לא התירה לתקנו אזי הוא הצדיק את פסילת ההצעה. ואולם, העותרת טוענת כי מדובר בפגם לא מהותי, אשר חובה הייתה על משרד התחבורה לאפשר את תיקונו. משרד התחבורה ואגד טוענים, כי מדובר בפגם מהותי שלא ניתן לתקנו, ועל כן בדין נפסלה הצעת העותרת.
2. העובדות
מדובר במכרז לבחירת מפעיל תחבורה ציבורית באזור עוטף ירושלים מערב. השירות הנדרש במכרז הוא הפעלה של קווי תחבורה ציבורית לתקופה של עשר שנים. היקפו הכספי המשוער של המכרז עומד על למעלה משני מיליארד ₪.
במסגרת תנאי המכרז נקבע, כי תמורת השירותים שיספק הזוכה במכרז נכון משרד התחבורה לשלם לו סך של 174.24 מיליון ₪ לשנה. במסגרת המכרז נדרשו המציעים להתחרות על תוספת או הנחה לסכום זה. כך, המציעים נדרשו לנקוב בהצעתם הכספית למכרז בסכום שהם דורשים לקבל בנוסף לסכום זה, או לנקוב בתמלוגים שהם מוכנים לשלם למשרד התחבורה, אשר ינוכו מסכום זה.
השירות הנדרש במכרז הוא שירות מורכב מבחינה תפעולית, לוגיסטית וכלכלית. על כן, נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם הכספיות תכנית עסקית מפורטת, בהתאם למתווה שנקבע בנספח ט"ז למכרז. דרישה זו נועדה לאפשר למשרד התחבורה לעמוד על התשתית העסקית והכלכלית המונחת ביסוד הצעתו של כל מציע ומציע. בנספח ט"ז האמור נקבעו הוראות מפורטות לעניין מבנה התכנית העסקית. נקבע כי על התכנית העסקית לכלול נתונים לגבי ההשקעות שמתכוון המציע להשקיע לצורך מימוש המכרז (רכישת אוטובוסים, השקעות בטכנולוגיה ותשתיות, ועוד), ולגבי מקורות המימון להשקעות אלו; נקבע כי המציע נדרש לפרט את ההכנסות הצפויות לו מהפעלת הקווים; נקבע כי המציע נדרש לפרט את הוצאות התפעול המתוכננות, הכוללות בין היתר הוצאות שכר, והוצאות בגין אנרגיה ושמנים; המציע גם נדרש לפרט מה סכומי ההוצאות הצפויות לו בתחומי המכירה, השיווק וההנהלה, ומה סכום ההוצאות הכלליות הצפויות לו. בנוסף לאמור נדרשו המציעים לכלול בתכנית העסקית פרק שעניינו "רווח נדרש, מקדמי סיכון ובלתי צפויים מראש (בצ"מ)" (להלן בקיצור – "בצ"מ"). על פי סעיף 1.7 של נספח ט"ז, בפרק זה של התכנית העסקית נדרש כל מציע לפרט מה הרווח המתוכנן במסגרת מתן השירות, ומה הערכתו של המציע לגבי הסכום שיש לשריין בגין עלויות בלתי צפויות הכרוכות בהפעלת השירות. כן הובהר בסעיף 1.7 לנספח ט"ז – הסעיף שעומד במוקד העתירה שלפניי – כי במסגרת פרק זה של התכנית העסקית על המציע לכלול את סכום התמלוגים שהוא מתכוון לשלם למשרד התחבורה, ככל שהוא מתכוון לשלם תמלוגים, זאת מבלי לנקוב במסגרת התכנית העסקית בסכום התמלוגים המדוייק, ואת הוצאות המימון הנדרשות לשם תשלום התמלוגים. בנוסף הודגש במפורש בסעיף 1.7, כי: "סכום התמלוגים חייב להיות נמוך מהסכום הנצבר בסעיף זה" – חד, חלק ופשוט. משמעות הוראה זו היא שסכום התמלוגים בו ינקוב המציע בהצעתו הכספית, שתוגש במעטפה נפרדת מהמעטפה בה תוגש התכנית העסקית, חייב להיות נמוך מהסכום שירשם בתכנית העסקית בפרק הבצ"מ. ההיגיון של הוראה זו ברור, שכן לא יתכן שסכום התמלוגים שישלם המציע יעלה על סכום הבצ"מ, אשר כולל את התמלוגים עצמם, את ההוצאות הבלתי צפויות של המציע, ואת ואת הרווח שצופה לעצמו המציע ממתן השירות.
המציעים נדרשו להגיש את הצעותיהם בשתי מעטפות נפרדות, אחת הכוללת את כל מסמכי ההצעה למעט ההצעה הכספית, ושנייה הכוללת את ההצעה הכספית (סעיף 25 להוראות המכרז). התכנית העסקית הייתה אמורה להיות מוגשת במסגרת המעטפה הראשונה, ואכן כך פעלה העותרת. בתנאי המכרז נקבע, כי לעת בדיקת ההצעות תיפתח תחילה המעטפה הראשונה ויינתן ניקוד להצעה מבחינת האיכות, לאחר מכן תיפתח מעטפת ההצעה הכספית שגם לה יינתן ניקוד, ולבסוף לאחר שקלול של ניקוד ההצעה בהיבט האיכות ובהיבט הכספי ייקבע הציון הסופי המשוקלל של כל הצעה והצעה. בסעיף 28.2 להוראות המכרז נקבע, כי משקלה של ההצעה הכספית בציון הכולל יהיה 52 מתוך 100 נקודות, וכי לאיכות ההצעה יינתן משקל של 48 נקודות, זאת לפי החלוקה הבאה – 18 נקודות בגין ניסיון העבר של המציע, 16 נקודות בגין ההצעה התפעולית שלו, 9 נקודות בגין התכנית העסקית, ו-5 נקודות בגין פרמטר שעניינו "שיעור בקרת גבייה".
במסגרת המכרז הוגשו הצעותיהן של העותרת ושל המשיבות 7-2. התוכניות העסקיות של המציעים, אשר נכללו במעטפה הראשונה שהגישו, נבחנו על ידי "ועדת משנה כלכלית" שמונתה לצורך כך על ידי ועדת המכרזים. בבדיקת ועדת המשנה הכלכלית (פרוטוקול ועדת המשנה צורף כנספח 11 לעתירה), התברר כי בתכנית העסקית שלה נקבה העותרת במסגרת הסעיף שכותרתו בצ"מ בסכום של 40.27 מיליון ₪, וכי בסעיף שכותרתו "הוצאות אחרות ודמי ניהול" נקבה העותרת בסכום גבוה מאוד של 144.5 מיליון ₪ לאורך 10 שנים, מבלי שהיא ספקה הסבר כלשהו לסכום הגבוה. בשלב זה של בדיקת מסמכי המכרז טרם נפתחה המעטפה השנייה שכללה את ההצעה הכספית, ולכן ועדת המשנה לא ידעה להסביר מה פשר הסכום הגבוה בו נקבה המציעה בסעיף ההוצאות. כיוון שכך, ובהתאם לכללי המכרז, הופחתה בגין הסכום המופרז חצי נקודה מהציון שקבלה העותרת בגין ההצעה העסקית. אחר הדברים האלה, נפתחה המעטפה הכספית של העותרת, והסתבר כי העותרת הציעה לשלם למשרד התחבורה תמלוגים בסכום של 144 מיליון ₪. משנחשף נתון זה התבררו העובדות שלהלן. ראשית, התברר כי בניגוד גמור להוראת סעיף 1.7 לנספח ט"ז סכום הבצ"מ בו נקבה העותרת בתכנית העסקית נמוך בהרבה מסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעה הכספית. ושנית, התברר כי בניגוד להנחיות שבסעיף 1.7 האמור, את סכום התמלוגים כללה העותרת, ככל הנראה, בתכניתה העסקית תחת הרכיב של "הוצאות אחרות ודמי ניהול", ולא תחת הרכיב של "בצ"מ ורווח נדרש" (פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 24.5.23 – נספח 12 לעתירה). כיוון שכך, החליטה הועדה: "לעצור את המשך ההליך המכרזי... עד לבחינת משמעות הגשת ההצעה כפי שהוצעה על ידי יועמ"ש הוועדה". בהמשך לכך, ביום 28.5.23 החליטה וועדת המכרזים כי:
"עולה חשש לפגם מהותי שיש בו לשקף פגיעה בשוויון בין המציעים ובתקינות ההליך התחרותי.... נוכח חשש זה יש לקיים לחברה שימוע בכתב קודם החלטה על פסילתה של ההצעה..."
(נספח 13 לעתירה).
בעקבות ההחלטה מסרה העותרת את תגובתה בכתב (נספח 17 לעתירה). בתגובתה אישרה העותרת כי נפל פגם בהצעתה בכך ש: "סכום התמלוגים למדינה שבקשה נהור לכלול במסגרת הצעתה, הובא לידי ביטוי תחת הרכיב "אחרות+דמי ניהול". בהתאמה עלויות המימון בגין תמלוגים אלה הובאו לידי ביטוי תחת "הוצאות מימון". בעוד שהן התמלוגים והן עלויות המימון בגינם, היו אמורים להיכלל תחת הרכיב "רווח נדרש, מקדמי סיכון ובלתי צפוי מראש (בצ"מ)". העותרת טענה כי מדובר בטעות טכנית לחלוטין, אשר נעשתה בתום לב מוחלט. העותרת הבהירה בתגובתה כי תיקון הטעות הטכנית יביא לתוצאה לפיה רכיב הבצ"מ בתכנית העסקית יעמוד על סכום של "239,213 מיליון ₪" – כלשון העותרת בסעיף 8 לתגובתה. יוער כי גם כאן נפלה טעות מצד העותרת, שמן הסתם התכוונה לכך שרכיב הבצ"מ יעמוד על סכום של 239.213 מיליון ₪ (וראו אותן טעויות גם בסעיף 13 לתגובתה של העותרת).
ביום 12.6.23 החליטה וועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת ולהכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. בהחלטתה קבעה וועדת המכרזים כי השאלה הניצבת לפניה היא שאלה משפטית – האם הפגם בהצעת העותרת הוא פגם מהותי או טכני? הוועדה קבעה כי מדובר בפגם מהותי העלול להשפיע על השוויון ועל התחרות במכרז, זאת כיוון שרישום התמלוגים תחת סעיף "הוצאות אחרות" ולא תחת סעיף "בצ"מ" משפיע על חישוב ציוני יתר המשתתפים במכרז. כאן המקום להסביר, כי על פי תנאי המכרז במסגרת בדיקת ההצעות ומתן הציון לכל הצעה, נבדקת "עלות ההפעלה לק"מ" בכל אחת מההצעות. עלות זו נקבעת על ידי חלוקת סך הוצאות ההפעלה של המציע כמפורט בתוכנית העסקית שלו, ללא רכיבי הבצ"מ והרווח, בסך הקילומטרים שנקבע במכרז. את התוצאה המתקבלת משווה ועדת המכרזים אל מול ממוצע עלות ההפעלה לק"מ של יתר ההצעות במכרז, וככל שעלות ההפעלה לק"מ שהציע המציע סוטה מהממוצע יש לדבר השפעה שלילית על הציון שיקבל אותו מציע בגין הצעתו. יוצא אפוא, שרישום התמלוגים לא תחת סעיף הבצ"מ משפיע על חישוב ממוצע עלות ההפעלה לק"מ שביחס אליו נקבעים ציוני יתר המציעים במכרז. הוועדה גם ציינה בהחלטתה, כי היא נותנת משקל לעובדה שהפגם בהצעת העותרת נפל דווקא בהצעתה הכספית, לה ניתן משקל רב (52%) במסגרת בחינת ההצעות במכרז. הוועדה הוסיפה וקבעה, כי כיוון שמדובר בפגם מהותי הרי שאין חשיבות לשאלה האם מדובר בפגם שנפל בהצעת העותרת בשל חוסר תום לב או שמדובר בפגם שנפל בתום לב. לנוכח העובדה שהפגם הוא פגם מהותי, ולנוכח מרכזיות משקלה של ההצעה הכספית במכרז, החליטה הוועדה שאין מקום לאפשר את תיקון הפגם.
אחר הדברים האלה הגישה העותרת את העתירה שלפניי. יצוין כי בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת גם בקשה למתן צו ביניים שימנע את הליכי מימוש המכרז. הבקשה נדחתה, ובקשת רשות ערעור שהגישה העותרת נדחתה אף היא מבלי שהמשיבים התבקשו להגיב לה (בר"ם 5760/23 נהור נתיבי תחבורה נ' משרד תחבורה [פורסם בנבו] (31.7.23)).
3. טענות העותרת
העותרת טוענת, כי השאלה העומדת לדיון היא שאלה משפטית ממוקדת, כפי שהגדירה אותה ועדת המכרזים: "האם הפגם העיקרי בהצעת נהור – רישום ההצעה הכספית ברכיב הוצאות אחרות ולא ברכיב הבצ"מ – הוא פגם מהותי או טכני" (ס' 4 לעתירה). לשון אחר, אין חולק על כך שנפל פגם בהצעת העותרת, והשאלה היא האם מדובר בפגם מהותי המצדיק את פסילת הצעתה, או שמדובר בפגם לא מהותי שיש לאפשר את תיקונו.
העותרת טוענת, כי נקודת המוצא לבירור השאלה האמורה היא קביעת ועדת המכרזים לפיה הפגם שנפל בהצעת העותרת הוא פרי טעות שעשתה העותרת בתום לב. בהמשך לכך טוענת העותרת, כי אין לראות בפגם שנפל בהצעתה פגם מהותי כיוון שאין מדובר בפגם שהעניק לה מרחב תמרון פסול, וכיוון שאין בתיקון הפגם כדי להביא לפגיעה בעקרון השוויון.
העותרת טוענת, כי לא נגרמה פגיעה בשוויון עקב הפגם, זאת משום שלפי כללי המכרז וועדת המכרזים נטרלה את משמעותו של הפגם באמצעות מנגנון ההפחתה שנקבע בסעיף 28.7.3.2 למכרז, כפי שהוא תוקן ב"מסמך הבהרות מס' 1" (נספח 2 לעתירה). על פרטי מנגנון ההפחתה נעמוד בהמשך.
העותרת טוענת, כי יש לראות את הפגם כ"הסתייגות" שלה מתנאי המכרז, ולפיכך על פי הוראת סעיף 20.3 למכרז רשאית הייתה ועדת המכרזים להתעלם מ"ההסתייגות", חלף פסילת הצעת העותרת.
העותרת טוענת, כי קביעת ועדת המכרזים לפיה הפגם נפל בהצעה הכספית של העותרת ועל כן הוא פגם מהותי – שגויה, זאת כיוון שהפגם נפל בתכנית העסקית שהיא חלק מהמעטפה הראשונה שנפתחה על ידי ועדת המכרזים, וכיוון שלא כל פגם בהצעה הכספית הוא בהכרח פגם מהותי.
העותרת טוענת, כי לפגם שנפל בהצעתה אין כל השלכה מעשית, זאת כיוון שבכל מקרה, בין אם היה מתוקן הפגם בין אם לאו, היה על משרד התחבורה לשלם לעותרת את אותו הסכום שננקב בהצעה הכספית.
ולבסוף, העותרת טוענת כי היעילות הכלכלית מחייבת לאפשר את תיקון ההצעה, כיוון שהצעתה זולה משמעותית מהצעתה של אגד.
4. טענות משרד התחבורה
משרד התחבורה טוען, כי בהצעת העותרת נפלו למעשה שלושה פגמים. ראשית, בניגוד להוראות המכרז העותרת כללה את סכום התמלוגים בסעיף ההוצאות של התכנית העסקית. שנית, בניגוד להוראות המכרז העותרת לא כללה את התמלוגים בסעיף הבצ"מ של התכנית העסקית. ושלישית, בניגוד גמור להוראת סעיף 1.7 לנספח ט"ז של המכרז סכום התמלוגים שבו נקבה העותרת בהצעתה הכספית היה גבוה מהסכום שנרשם בסעיף הבצ"מ שבתכנית העסקית.
משרד התחבורה טוען, כי חרף העובדה שמקובלת עליו הטענה לפיה מדובר בטעות בתום לב, הרי שלא ניתן לתקנה כיוון שתיקון הפגם לא עולה מתוך ההצעה עצמה אלא הוא מחייב הגשת הצעה חדשה. לחיזוק טענה זו מפנה משרד התחבורה לתגובתה של העותרת מיום 6.6.23 (נספח 17 לעתירה), בגדרה בקשה העותרת להגיש לוועדת המכרזים "דו"ח פרופורמה מתוקן" (ס' 7 לתגובה).
משרד התחבורה טוען, כי מתן אפשרות לעותרת לתקן את הצעתה היה פוגע בעקרון השוויון בין המציעים. בהקשר זה מפנה המשיב לפסיקה העומדת על חשיבות ההקפדה של כל מציע במכרז לדקדק ולדייק במילוי הצעתו.
משרד התחבורה טוען, כי "מנגנון ההפחתה" שנקבע במכרז נועד לתת פתרון למקרים בהם מציע כולל בהצעתו הערכה חריגה לגבי פריט כזה או אחר בתכנית העסקית, והוא לא נועד להתמודד עם פגמים בהצעת המציע.
משרד התחבורה טוען, כי הפגם שנפל בהצעת העותרת הוא פגם אשר תיקונו יפגע בשוויון כיוון שתיקון ההצעה יחייב עדכון בחישוב ממוצע העלות לק"מ, דבר שישפיע על הניקוד שניתן לתכניות העסקיות של כל המציעים במכרז.
משרד התחבורה טוען, כי מתן אפשרות לתיקון הפגם יפתח פתח לטענות של מציעים אחרים לפיהן גם בהצעותיהם נפל פגם המחייב תיקון בדרך של העברת סכומים מסעיף לסעיף בתכנית העסקית.
5. טענות אגד
אגד מצטרפת, מטבע הדברים, לטענות משרד התחבורה.
אגד מוסיפה וטוענת, כי דין העתירה להידחות מחמת מעשה עשוי, זאת כיוון שלאחר דחיית בקשת העותרת למתן צו ביניים התקשרה אגד עם צדדים שלישיים בהסכם לרכישת אוטובוסים ששוויו 250 מיליון ₪, וכן היא הוציאה סכום נוסף של כ-20 מיליון ₪ לצורך היערכות למן השירותים לפי המכרז.
אגד טוענת, כי אין לראות בפגם שבהצעת העותרת פגם טכני, זאת כיוון שמדובר בפגם שנפל בליבת ההצעה של העותרת – בתכנית העסקית, וכיוון שמדובר בפגם הנוגע לאופן שבו מולאו מספר סעיפים בהצעה הכספית, אותו לא ניתן לתקן ללא בדיקה ובירור מעמיקים, אשר לפי דיני המכרזים לא ניתן לבצעם לאחר פתיחת ההצעות במכרז, זאת הן בשל הפגיעה בעקרון השוויון בין המציעים, הן בשל מרחב התמרון הפסול שיינתן בכך לעותרת.
אגד אף טוענת, כי סוגיית תיקון הפגם שנפל בהצעת העותרת נתונה לשיקול דעתה של וועדת המכרזים, ומשעה שזו החליטה כין אין מקום להורות על תיקון הפגם ראוי שבית המשפט לא יחליף את שיקול דעת הוועדה בשיקול שעתו שלו.
6. טענות יתר המשיבות
יתר המשיבות בעתירה לא הביעו עמדה של ממש בסוגיה העומדת על הפרק.
דיון והכרעה
7. התשתית הנורמטיבית
כפי שצוין לעיל בראשית הדברים, ההליך התחרותי בו עסקינן איננו "מכרז". על כן לא חלים עליו ישירות דיני המכרזים, ובכלל זה חוק חובת המכרזים, תשנ"ב – 1992 ותקנותיו. עם זאת: "כאשר משרד התחבורה מקיים הליך תחרותי להקצאת רישיונות להפעלת קווי השירות, הליך זה כפוף לכללי המשפט המינהלי ולעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם ההגנה על עקרון השוויון ועל תחרות הוגנת" (עניין צ'יינה מוטורס הנ"ל בפסקה 30 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן). ואכן, הצדדים שלפניי טענו את טענותיהם מתוך הנחה לפיה עקרונות דיני המכרזים חלים על ההליך התחרותי שבו עסקינן, וכי יש ליישם בענייננו את העקרונות שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע לתיקון פגמים בהצעות שהוגשו במכרזים. להלן נעמוד על עקרונות אלו.
8. ככלל, תיקון פגמים שנפלו בהצעות שהוגשו במכרז הוא מהלך חריג, זאת מפני שבמקרים רבים תיקון הפגמים איננו עולה בקנה אחד עם העיקרון הבסיסי בדיני מכרזים, לפיו עורך המכרז קובע את תנאי המכרז, אותם הוא איננו רשאי לשנות לאחר הגשת ההצעות, ואילו על המציעים להגיש את הצעותיהם בדיוק נמרץ לפי תנאים אלו. ביטוי לעיקרון יסודי זה נמצא אף בהוראות המכרז הקונקרטי שלפנינו. בסעיף 19.1 של המכרז נקבע כי על המציע להכין את הצעתו: "בהתאם להוראות המפורטות בהליך תחרותי זה...". בסעיף 20 למכרז שכותרתו "שלמות ההצעה", הודגש בהוראת משנה 20.1, כי: "המציע יגיש הצעה שלמה בהתאם להוראות ההליך התחרותי ולהנחיות הכנת התכנית התפעולית בפרט...". ובהוראת משנה 20.2 הודגש כי: "...הגשת הצעה שלמה מהווה תנאי לזכייה בהליך תחרותי זה, ומציע לא יוכל לזכות בהליך התחרותי במידה והצעתו לא תהיה שלמה, כמפורט במסמכי ההליך התחרותי בכלל ולעיל בפרט". הוראות אלו אינן עניין שבין העותרת למשרד התחבורה בלבד. הן מבטאות את "כללי המשחק" שמחייבים את כל הצדדים למכרז. הוראות אלו הן בבחינת "חוזה נספח" לחוזה העיקרי שלקראת כריתתו פורסם המכרז. הפרתן של הוראות אלו, מצד עורך המכרז או מצד מי מהמציעים, מהווה הפרה של "החוזה הנספח" (ע"א 65/23 מ.א. אוטומטים בע"מ נ' מש – קר בע"מ [פורסם בנבו] (17.1.23); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ פ"ד מז(1) 667 (1993) בפסקאות 34-33 לפסק הדין; ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (19.1.10) בפסקה 15). תיקון פגמים שנפלו בהצעות, לאחר הגשתן, איננו עולה, אפוא, בקנה אחד עם הוראות "החוזה הנספח" הגלום במכרז. זאת ועוד, מתן אפשרות לתקן פגמים בהצעות עלול במקרים מסוימים לגלוש לעבר קיומו של משא ומתן פסול בין עורך המכרז לבין המציע שהגיש את ההצעה הפגומה (בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות פ"ד לו (4) 85, 95 (1982)). מתן אפשרות לתקן פגם בהצעתו של מציע גם גורם לכך שכוח הקיבול החוזי, הקיבול שמביא להשתכללות החוזה בעקבות המכרז, עובר מידיו של עורך המכרז לידיו של המציע, אשר ברצותו יסכים לתיקון הפגם וברצותו יטען, מטעמים שלו, כגון טעמים הנוגעים לנסיבות שהשתנו לאחר הגשת ההצעה, שלא נפל פגם בהצעתו. (מיגדה בפסקאות 12-11 לפסק הדין; עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נח (6) 170, 176 (2004)).
9. ואולם, במקרים מסוימים ניתן על פי דיני המכרזים והפסיקה, לתקן פגמים שנפלו בהצעות. כך, תקנה 20 (ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993, אשר כאמור לעיל לא חלה במישרין בענייננו, קובעת כי במקרה ש: "נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן". ואילו בפסיקה נקבע כי:
"כידוע, לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עניין אחים כאלדי, פיסקה י"א; עניין חברת י.ת.ב., 905). לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה... הלכה למעשה, סיווגו של פגם כ"מהותי" או "טכני" אינו העיקר, והשאלה המרכזית היא האם מדובר בפגם מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו".
(עע"מ 1811/09 אסום נ' שדות נגב [פורסם בנבו] (6.1.10) בפסקה 23).
בהמשך לדברים אלו, בעניין אסום לא נפסלה הצעה שהוגשה בעותק אחד למרות שעל פי תנאי המכרז היה על המציע להגישה בשני עותקים, זאת מן הטעם לפיו בידי וועדת המכרזים היה עותק אחד מחייב של ההצעה, שהוגש במועד, ומכאן שתיקון הפגם יכול היה להיעשות מבלי להידרש לתיקון כלשהו של תוכן ההצעה (פסקה 24 לפסק הדין). בית המשפט הדגיש בעניין אסום, כי מבחינת דיני החוזים העותק האחד של ההצעה שהוגש חייב את המציעה (חברת אסום), ועל כן תיקון הפגם על ידי התעלמות מאי הגשת העותק הנוסף של ההצעה, לא הקנה למציעה כל יתרון או מרחב תמרון פסולים (שם, שם). במילים אחרות, ובלשון דיני החוזים, בעניין אסום חרף הפגם כוח הקיבול נותר בידי עורך המכרז, ומכאן שתיקון הפגם לא הניב למציעה כל יתרון על פני המציעים האחרים.
בעניין אדמונית החורש קבע בית המשפט כללים מנחים קונקרטיים יותר בנוגע לתיקון פגמים, זאת אגב דיון בפגם בערבות, שהוא למעשה מקרה פרטי של פגם בהצעה. בית המשפט פסק, כי במקרים מסוימים ניתן לתקן פגם שנפל בערבות בנקאית שצורפה למכרז, זאת בהתקיים תנאים מצטברים אלו:
")א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
(ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
(ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
(ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים".
(עע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (31.1.10).
תנאים אלו מבטיחים שתיקון הפגם לא יפגע בשוויון בין המציע שהצעתו תוקנה לבין יתר המציעים, שכן בהתקיים התנאים האמורים תיקון הפגם מובן מאליו והוא איננו טעון ניהול משא ומתן כלשהו עם המציע. יש, אם כן, בתנאים שהציב בית המשפט בהלכת אדמונית החורש כדי להבטיח כי יישמר העיקרון לפיו כוח הקיבול החוזי איננו עובר לידי המציע, אלא נשאר בידי עורך המכרז.
10. רובד נוסף של הוראות הנוגע לענייננו, הוא הוראות המכרז הקונקרטי בנוגע לאפשרות לתקן הצעות פגומות. בסעיף 30 למכרז, שכותרתו "סמכויות כלליות של הוועדה", נקבע כך:
"מבלי לגרוע מהאמור בהליך התחרותי הזה, הוועדה שומרת לעצמה את הזכות והיא תהיה רשאית לפעול כדלקמן:
.....
30.4 לאפשר למציע פרק זמן נוסף לתקן פגמים בהצעתו, אף אם קמה עילה לפסילתה, לרבות תיקון והשלמה של פרטים בהצעה, וכן כל תיקון אחר שתראה הוועדה לנכון. בכלל זה תהיה הוועדה רשאית לוותר על דרישות או תנאים מסוימים הקבועים במסמכי ההליך התחרותי, ובלבד שהדבר יחול באופן שוויוני על כל המציעים. למען הסר ספק, הוועדה לא תהיה מחויבת לעשות שימוש בסמכויותיה אלה, והיא לא תהיה מחויבת להתיר תיקונים או השלמות כאמור לעיל, והדבר יהיה כפוף לשיקול דעתה הבלעדי של הוועדה ולצרכי המשרד ולשיקוליו המקצועיים. אימוץ מדיניות המתירה תיקון פגמים מסוג אחד, אין בה כדי לחייב אימוץ מדיניות המתירה תיקון פגמים מסוג אחר".
כן נקבע בסעיף 30.8 למכרז, כי הוועדה שומרת לעצמה את הזכות לקיים משא ומתן עם המציעים או מי מהם אם היא תמצא זאת לנכון. להשלמת התמונה נפנה גם לסעיף 20.3 למכרז, בו נקבע כי: "בכל מקרה של הסתייגות מתנאי ההליך התחרותי, לרבות במקרה של שינוי או השמטה או תוספת שייעשו על ידי המציע בהצעתו לעומת הנדרש במסמכי ההליך התחרותי, או כל שינוי אחר ...בכל דרך או צורה שהיא...." תהיה וועדת המכרזים רשאית לפסול את הצעת המציע, להתעלם מההסתייגות, לראות בהסתייגות פגם טכני שניתן להכשירו, או לדרוש מהציע לתקן את הצעתו. מהוראות אלו ניכר מאמץ של עורך המכרז – משרד התחבורה – לשמור בידיו גמישות מרבית בכל הנוגע לאפשרות שיהיה צורך, לאחר הגשת ההצעות, בשינוי "כללי המשחק" שנקבעו בהוראות המכרז. אודה כי לכשעצמי אינני משוכנע שכל הסמכויות שביקש להשאיר בידיו משרד התחבורה עולות בקנה אחד עם מהותו של ההליך התחרותי (ראו לעניין זה – עע"מ 1873/12 אסום נ' אוניברסיטת בן גוריון [פורסם בנבו] (6.8.12) בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל, ובפסקאות 5-3 לפסק דינה של כב' השופטת חיות. כן ראו – דברי ב"כ העותרת בעמ' 1 לפרוטוקול ש' 21-19), ברם לא נשמע בפניי טיעון של ממש בכיוון זה, ועל כן אניח כי הוראות אלו תקפות.
11. יישום כל האמור על נסיבות המקרה שלפניי מוביל מסקנה לפיה דין העתירה להידחות, זאת משני טעמים עליהם נעמוד להלן; ראשית משום שלא נפלה שגגה בקביעת וועדת המכרזים לפיה בנסיבות העניין הפגם שנפל בהצעת העותרת איננו ניתן לריפוי. ושנית, מפני שגם אם ניתן היה לתקן את הפגם הרי שלוועדת המכרזים נתון היה שיקול דעת האם לתקנו, ולא מצאתי פגם באופן בו הפעילה הוועדה את שיקול דעתה.
12. נפתח בנימוק הראשון.
ועדת המכרזים לא ראתה לנכון להתיר את תיקון הפגם כיוון שלדעתה מדובר בפגם מהותי בהצעת העותרת, שתיקונו עלול לפגוע בשוויון. סבורני כי בדין קבעה כך הוועדה. אכן, הפגם שנפל בהצעת העותרת איננו פגם טכני של מה בכך, דוגמת טעות חישוב גרידא או השמטת מסמך שנדרש לפי תנאי המכרז ולמרות שהיה בידי העותרת עובר למועד האחרון להגשת ההצעות לא צורף להצעתה. פגמים כאלו הם פגמים אשר בהתאם לפסיקה, ובכלל זה הלכת אדמונית החורש ניתן לתקנם, זאת כיוון שכבר מקריאת ההצעה עצמה ניתן להבין את מהות הפגם וכיצד ניתן לתקנו. תיקון פגמים טכניים מסוג זה לא דורש למעשה קבלת הבהרה כלשהי מהמציע, או הגשת הצעה מתוקנת מטעמו. כיוון שפגמים מסוג זה הם פגמים ברורים על פניהם, וכיוון שגם אופן תיקונם ברור, הרי שתיקונם של פגמים כאלו לא טעון את הסכמת המציע, והוא איננו רשאי להתנגד לתיקונם. על כן, תיקונם של פגמים כאלו לא מעביר את כוח הקיבול לידי המציע, ואין גם חשש כי תיקונם של פגמים כאלו יגלוש לכדי ניהול משא ומתן פסול עם המציע.
שונים פני הדברים בכל הנוגע לפגם שנפל בהצעת העותרת. העותרת שגתה באופן מילוי הצעתה בכך שאת סכום התמלוגים שהיא הייתה מוכנה לשלם למשרד התחבורה היא כללה בתכניתה העסקית תחת הרכיב של "הוצאות אחרות" ולא תחת רכיב ה"בצ"מ". טעות זו גררה אחריה טעויות אחרות, בבחינת "עבירה גוררת עבירה". כך, העותרת שלא שמה לב לטעותה וכתוצאה מכך היא הגישה הצעה הסותרת את תנאי המכרז בכך שסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעתה הכספית היה גבוה מהסכום בו היא נקבה בסעיף הבצ"מ שבתכנית העסקית. ויודגש, טעות זו איננה פועל יוצא הכרחי של הטעות הראשונה שעניינה הכללת סכום התמלוגים תחת סעיף ההוצאות האחרות. ניתן היה לצפות כי גם אם טעתה העותרת טעות ראשונה בכך שאת סכום התמלוגים היא לא כללה בסעיף הבצ"מ, הרי שהיא תוודא במסגרת בדיקת הצעתה לפני הגשתה, שסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעה הכספית איננו גבוה מהסכום שננקב בסעיף הבצ"מ. כך נדרש ומצופה היה ממנה לעשות לנוכח הוראתו הברורה של סעיף 1.7 לנספח ט"ז של המכרז. דא עקא, נראה שהעותרת לא בדקה כראוי את הצעתה לפני הגשתה, וכתוצאה מכך היא ביצעה טעות שנייה בכך שסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעתה הכספית היה גבוה מהסכום שננקב במסגרת סעיף הבצ"מ. יתר על כן, כפי שמסכימה העותרת עצמה, היא טעתה טעות נוספת בכך שאת עלויות המימון הכרוכות בתמלוגים שהיא הציעה לשלם למשרד התחבורה היא לא כללה, כנדרש, בתכניתה העסקית תחת סעיף הבצ"מ, אלא תחת הסעיף שעניינו "הוצאות מימון" (דברי ב"כ העותרת בעמ' 1 ש' 28 – עמ' 2 ש' 2). מדובר אפוא בשלל טעויות. את מהותן של הטעויות שנפלו בתכנית העסקית לא ניתן היה לגלות מניה וביה מקריאת הצעתה של העותרת. ואכן, בפועל בראשית הדרך מהות הטעויות לא התבררה עד תום. הדרך לתיקונן של הטעויות גם היא לא הייתה גלויה וברורה עד שניתן היה לבצע את התיקון בהסתמך על "ראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים", כלשון הלכת אדמונית החורש. הנה כך, בראשית הדרך, לעת בדיקת התכנית העסקית של העותרת, ועדת המשנה הכלכלית של וועדת המכרזים כלל לא הבינה שנפלה טעות בהצעה, אלא היא רק הבינה שנרשם בתכנית העסקית סכום גבוה ובלתי סביר בסעיף ההוצאות האחרות. כמו כן, גם לאחר שנפתחה המעטפה הכספית של הצעת העותרת לא הייתה ועדת המכרזים משוכנעת במלוא מאת האחוזים מה מהות הטעות שנפלה בהצעה, ןעל כן היא קבעה בזהירות הנדרשת, כי: "נראה כי רכיב התמלוגים נכלל בסעיף הוצאות אחרות, שעומד על 144,500 אלש"ח. היועמ"ש של הוועדה יבחן את משמעות הגשת ההצעה כפי שהוגשה" (נספח 12 לעתירה – פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 24.5.23). השימוש במלה "נראה", בה נעשה שימוש גם בסעיף 4 למכתב השימוע שנשלח לעותרת (נספח 14 לעתירה), מלמד כי בשלב זה שיערה הוועדה כי זו מהות הטעות שנפלה בהצעת העותרת, אך היא לא הייתה בטוחה בכך, ובצדק. השערתה של ועדת המכרזים נסמכה אך על העובדה שהסכום בו נקבה העותרת בסעיף ההוצאות האחרות היה בלתי סביר בעליל, ועל כך שהוא היה דומה, אך לא זהה, לסכום התמלוגים שבו נקבה העותרת בהצעתה הכספית. השערתה של הוועדה הייתה סבירה מאוד, ברם השערה זו, סבירה ככל שתהיה, לא אפשרה לוועדה לתקן את הצעת העותרת בלי לברר עמה את העניין תחילה, דבר שאיננו עולה בקנה אחד עם תנאי הלכת אדמונית החורש. ונוסיף, תיקון הפגם בהצעת העותרת חייב גם את תיקון סעיף הוצאות המימון, תיקון שאותו הוועדה כלל לא יכלה לבצע, אפילו לא על דרך ההשערה, ללא קבלת עמדת העותרת, מפני שללא קבלת עמדת העותרת לא יכלה הוועדה לחלץ מסעיף הוצאות המימון את סכום הוצאות המימון הנוגע לתמלוגים דווקא.
13. העותרת טוענת כי לא היה מקום לפסול את הצעתה כיוון שהתיקונים שנדרשו בהצעתה הם תיקונים טכניים שביצועם מחייב פעולות אריתמטיות פשוטות וברורות. טענה זו איננה משכנעת, שכן את הפעולות האריתמטיות ניתן היה לבצע רק אחרי שהעותרת אשרה את השערת הוועדה לפיה מהות הטעות הייתה בהכללת סכום התמלוגים בסעיף ההוצאות האחרות במקום בסעיף הבצ"מ. אילו לא הייתה מאשרת העותרת את ההשערה האמורה, אזי לא ניתן היה לבצע את התיקון. מכאן המסקנה שתיקון הטעות העביר בהכרח את כוח הקיבול לידי העותרת, ובכך הוקנה לה מרחב תמרון פסול בהשוואה לכל יתר המתחרים. זו גם התשובה לטענותיה הנוספות של העותרת, לפיהן בין לפני התיקון בין לאחריו נשארה הצעתה הכספית זהה, וכי הצעתה הכספית היא הטובה ביותר מבין כל ההצעות שהוגשו במכרז. טענות אלו אינן רלוונטיות משעה שתיקון הטעות הקנה לעותרת את היכולת להתנגד לקבלת הצעתה כפי שהיא על ידי משרד התחבורה. ודוקו, העובדה שהעותרת הסכימה לתיקון הצעתה, דהיינו שהיא לא ניצלה בפועל את מרחב התמרון שנוצר לה, אין בה ולא כלום, שכן חוסר השוויון בינה לבין יתר המתחרים נוצר משעה שניתן לה מרחב התמרון, על היתרון הגלום בו, ובלי קשר לשאלה האם היא ניצלה אותו בפועל אם לאו.
העותרת הוסיפה וטענה, כי בכל מקרה של תיקון פגם בהצעה מוענק בהכרח למציע מרחב תמרון, שכן ברצותו יאשר את התיקון וברצותו ידחה אותו. לא כך הדבר. תיקונים אשר לפי הלכת אדמונית החורש נלמדים מההצעה עצמה, ושניתן לתקנם על ידי ראיות אובייקטיביות המצויות בידי וועדת המכרזים בעת הגשת ההצעות, הם תיקונים שלצורך ביצועם לא נדרשת הסכמת המציע, ולמעשה מציע שיתנגד לתיקונים כאלו יחשב כמי שחזר בו ללא עילה מוצדקת מהצעתו, על כל הכרוך בכך. לכן אין בתיקוני פגמים העומדים בתנאי הלכת אדמונית החורש כדי להעביר לידי המציע את כוח הקיבול החוזי.
העותרת מוסיפה וטוענת, כי "מנגנון ההפחתה" שנכלל בסעיף 28.7 לקובץ מספר 1 של תשובות משרד התחבורה לשאלות ההבהרה של משתתפי המכרז – נספח 2 לעתירה) מנטרל כל ההשלכות שיש לטעויות שנפלו בהצעתה. על פי האמור בסעיף זה על הוראות המשנה שבו, לעת בחינת התכנית העסקית של כל מציע ומציע חישבה הוועדה על פי הנתונים שבתכנית את העלות לק"מ שמגולמת בהצעת המציע. עלות זו חושבה על ידי חלוקת סך הוצאות ההפעלה עליהן הצהיר המציע בהצעתו, לפני בצ"מ, במספר הק"מ שהוצע על ידי המציע (סעיף 28.7.2.1). במקביל קבעה הוועדה את העלות לק"מ שמקובלת עליה, זאת בהתאם לממוצע העלות לק"מ של כל המציעים או בהתאם לאומדן המוקדם של הוועדה, לפי הנמוך מבין השניים (סעיף 28.7.2.2). ובהמשך לכך נקבע, כי ככל שהצעת המציע תחרוג ביותר מ- 50% ביחס לעלות לק"מ המקובלת על הוועדה אזי תופחת חצי נקודה מהציון שתקבל תכניתו העסקית של המציע, וכן: "סכום ההפרש בין העלות החריגה שהוצגה בתכנית לעלות המקובלת על הוועדה יופחת מסך עלויות ההפעלה של אותו מציע לצורך חישוב העלות לק"מ בהצעה כאמור בסעיף 28.7.2.1 לעיל" (סעיף 28.7.3.2). אין בסעיף זה כדי להועיל לעותרת, מפני שהוא היה אמור להיכנס לפעולה רק אחרי שהיה מבוצע התיקון בהצעת העותרת, אלא שהתיקון לא בוצע, ובצדק. ומכל מקום, כפי שהובהר לעיל, אין בעובדה שהצעתה הכספית של העותרת לא הייתה משתנה לאחר התיקון כדי להצדיק את התיקון בהצעתה.
אשר על כן, סבורני כי לא נפלה טעות בהחלטת הוועדה לפיה בנסיבות העניין לא ניתן היה לתקן את השגגה שנפלה בהצעת העותרת.
14. עתה נעסוק בנימוק השני שהוזכר לעיל, שעניינו אופן הפעלת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. בהקשר זה אומר, כי אף אם הייתי סבור שניתן היה לתקן את הפגם שנפל בהצעת העותרת, הרי שלא היה בכך כדי להוביל לקבלת העתירה. הטעם לכך נעוץ בשיקול הדעת שהיה נתון במצב כזה לוועדה האם להורות על תיקון הפגם. כפי שנראה להלן, הוועדה התייחסה בהחלטתה למספר נימוקים שהצדיקו את אי תיקון הפגם גם אם הייתה לה אפשרות להורות על התיקון, ולטעמי נימוקיה סבירים. יש לציין כי הוועדה לא חילקה את נימוקיה באופן בהיר לכאלו הנוגעים לשאלת הסמכות לתקן את הפגם, ולכאלו הנוגעים לשאלת אופן הפעלת שיקול הדעת של הוועדה. ברם, מהחלטת הוועדה ניתן להבין בבירור כי דעתה לא הייתה נוחה כלל מהאופן הרשלני בה מילאה העותרת את הצעתה, וניתן להבין כי הוועדה סברה שגם מהיבט זה לא הייתה הצדקה לתיקון הפגם. להלן אעמוד על הדברים כסדרם.
15. אין חולק על כך שהן לפי דיני המכרזים והפסיקה העוסקת במכרזים והן בהתאם להוראות המכרז הקונקרטי שעומד לדיון לפנינו, הסמכות הנתונה לוועדת המכרזים לתקן פגם בהצעה היא במהותה סמכות של שיקול דעת (ראו - ע. דקל מכרזים כרך ראשון (2004) עמ' 532 (להלן - "דקל"); וראו- דברי ב"כ העותרת בעמ' 1 לפרוטוקול ש' 16-15). עם זאת, אין ספק כי הפעלת סמכות זו צריכה להיעשות בהתאם לכללי המשפט המינהלי, אשר מחייבים את משרד התחבורה כרשות מינהלית ציבורית. על כן, אין לתת משקל של ממש להוראות המכרז שבקשו, לכאורה, להעניק בהקשר זה לוועדת המכרזים "שיקול דעת בלעדי", כלשון סעיף 30.4 למכרז.
16. ועדת המכרזים נימקה את הסירוב לאפשר את תיקון ההצעה בין היתר בכך שהיא לא ראתה בעין יפה את העובדה שהעותרת לא הקפידה על מילוי הצעתה כראוי. הדברים באו לידי ביטוי בדברי הוועדה בפרוטוקול ישיבתה מיום 12.6.23, כדלקמן:
"במקרה זה מצטרפת אל הפגם כשלעצמו גם התחשבות בעוצמת הפגם הספציפי.... היה על נהור להתייחס בדקדוק לכל הוראות ההגשה של ההליך. גם מבחינת טיבו ועוצמתו של הפגם בהיבט הזה, הנטייה היא שלא להכשיר את הפגם ולפסול את ההצעה של נהור".
(נספח 18 לעתירה).
וכך נכתב גם במכתב הפסילה נשלח לנהור, ואשר נוסחו אושר על ידי וועדת המכרזים:
"למרות שנהור התייחסה להליך "בכובד ראש וברצינות, שכן מדובר באשכול שהיא מייחסת לו חשיבות ניכרת, ובהתאם השקיעה נהור משאבים ניכרים לצורך עריכת הצעתה" (ציטוט של הוועדה ממכתבה של נהור לוועדת המכרזים – א.ר.) היא לא דקדקה והקפידה על מילוי הוראות ההליך ולא על בדיקת הצעתה, כל שכן כשמדובר בהצעה הכספית שבעניינה על המציע, כמו גם על הוועדה, להקפיד הקפדה יתרה.
...
אבן יסוד בדיני המכרזים היא חובתו של מציע לעמוד בדווקנות אחר הוראות המכרז או ההליך התחרותי. זאת בוודאי ובעיקר בנוגע להצעה הכספית שעומדת בלב ליבה של ההצעה ושחשיבותה באה לידי ביטוי בהליך התחרותי בניקוד של 52 נקודות".
(נספח 19 לעתירה).
גישתה של וועדת המכרזים, אף שהעותרת רואה בה גישה נוקשה מדי, מתיישבת היטב עם הפסיקה הקובעת כי:
"לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך.
(עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16.1.07) בפסקה י"ד לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין).
גישתה של וועדת המכרזים גם עולה בקנה אחד עם הגישה שהובעה בפסיקה ובספרות לפיה יש חשש לפיו:
"אם משתתף במכרז מגיש ערבות בנקאית שאינה תואמת את האמור במסמכי המכרז, האם אין הדבר מצביע על כך שאין הוא ראוי לזכות במכרז?..... אם המשתתף טעה לגבי הערבות, האם אין חשש שאף בכל הנוגע לעבודה שעליו לבצע (או לגבי העניין המהותי האחר שבמכרז, למשל מתן שירות) הוא יטעה או לא יבצעה כהלכה?"
(עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב [פורסם בנבו] (1.1.12) בפסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט גרוניס; וכן ראו - דקל בעמ' 536).
דברים אלו יפים לא רק לפגמים בערבות, אלא גם למקרה שלפניי, בו כפי שציינה וועדת המכרזים, הפגם בהצעת העותרת לא נפל בהיבט צדדי שלה, אלא בהיבט מרכזי שלה, לגביו נקבעה במכרז הוראה מפורשת ומודגשת – סעיף 1.7 לנספח ט"ז - לבל יטעו המציעים באופן ניסוח הצעותיהם. יש לתת את הדעת גם לעובדה שהמכרז בו עסקינן הוא אחד מני מספר מכרזים המתפרסמים מעת לעת בתחום התחבורה הציבורית. לנוכח העובדה שלא מדובר במכרז חד פעמי, ולנוכח מורכבות השירות הנדרש במסגרת מכרזים אלו, אין לגנות את גישתה של וועדת המכרזים אשר עומדת על מילוי מלא ודווקני של הוראות המכרזים.
העולה מהמקובץ הוא, שאין פגם בגישה שבאה לידי ביטוי בהחלטת וועדת המכרזים אשר בחרה שלא להשתמש בסמכותה לאפשר את תיקון הצעת העותרת. על כן, אין מקום ליתן את הסעד המבוקש על ידי העותרת בראש עתירתה – "לקבוע שמן הדין למחול על הפגם שנפל בהצעת העותרת". ויודגש, גם לאחר הגשת העתירה משרד התחבורה עמד בנחרצות על עמדתו לפיה בדין נפסלה הצעת העותרת, בין אם משום שהוא נעדר סמכות להתיר את התיקון בין אם מפני שלפי שיקול דעתו לא היה מקום להתיר את התיקון, והוא לא ביקש, אף לא ברמז, כי במקרה שבית המשפט יסבור אחרת יוחזר העניין לוועדת המכרזים לשם שקילה נוספת של אפשרות תיקון הצעת העותרת. כאמור, סבורני כי לא נפל פגם בעמדת משרד התחבורה על שני נימוקיה.
17. העותרת הדגישה בטיעוניה את תום ליבה ואת העובדה שהצעתה עדיפה מבחינה כלכלית ואיכותית על יתר ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז. על פי הפסיקה אין בטיעונים אלו כדי להכריע את הכף (עע"מ 1873/12 אסום [פורסם בנבו] בפסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל, וכן פסק הדין בעניין אפקון הנ"ל, שם נפסלה הצעת העותרת בשל ערבות מטיבה שהוגשה מטעמה בתום לב). יפים לעניינו דברים שנכתבו בעניין זה בפסק דין יוסף חורי שהוזכר לעיל:
" התרשמנו שהמערערת פעלה בתום-לב. יש להצטער על שלא השכילה להתאים את הצעתה, הטובה מן ההצעות האחרות, לדרישות המכרז. אמת, הצעתה של המשיבה 3 נמוכה בצורה משמעותית מהצעת המערערת; קופת הציבור הייתה מרוויחה מקבלת הצעת המערערת, אולם דיני המכרזים מחייבים שמירה קפדנית על "כללי המשחק". עקרון השוויון בין המתחרים במכרז מחייב שוויון בתנאי ההתקשרות ובהתחייבויות שמוכנים לקבל על עצמם המשתתפים במכרז. דין זה מן הראוי לו שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב בסוברו כי הוא רשאי לסטות מלשון המכרז. הפגם שנפל בהצעתה של המערערת הוא פגם מהותי".
(שם בעמ' 177).
18. אשר על כן העתירה נדחית.
19. העותרת תישא בהוצאות המשיבה 1 בסכום של 25,000 ₪ ובהוצאות המשיבה 2 באותו סכום.