עתירה מנהלית (ירושלים) 65567-06-23 נהור נתיבי תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים

פסק דין

1. לפניי עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיב 1 (להלן - "משרד התחבורה"), מיום 12.6.23, במסגרתה הוחלט לפסול את הצעת העותרת שהוגשה בהליך תחרותי 09/22, שעניינו "קבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בקווי אשכול עוטף ירושלים מערב", ולהכריז על המשיבה 2 (להלן - "אגד"), כזוכה בהליך האמור.  להלן, לצורך הנוחות בלבד, יכונה ההליך התחרותי "מכרז" למרות שלא מדובר במכרז (ראו לעניין זה - ערעור עתירה/תובענה מנהלית 7002/19 צ'יינה מוטורס נ' משרד התחבורה [פורסם בנבו] (7.7.20)).  אין חולק על כך שבהצעתה של העותרת נפל פגם, ועל כך שמשעה שוועדת המכרזים לא התירה לתקנו אזי הוא הצדיק את פסילת ההצעה.  ואולם, העותרת טוענת כי מדובר בפגם לא מהותי, אשר חובה הייתה על משרד התחבורה לאפשר את תיקונו.  משרד התחבורה ואגד טוענים, כי מדובר בפגם מהותי שלא ניתן לתקנו, ועל כן בדין נפסלה הצעת העותרת.
2. העובדות

מדובר במכרז לבחירת מפעיל תחבורה ציבורית באזור עוטף ירושלים מערב.  השירות הנדרש במכרז הוא הפעלה של קווי תחבורה ציבורית לתקופה של עשר שנים.  היקפו הכספי המשוער של המכרז עומד על למעלה משני מיליארד ₪.

במסגרת תנאי המכרז נקבע, כי תמורת השירותים שיספק הזוכה במכרז נכון משרד התחבורה לשלם לו סך של 174.24 מיליון ₪ לשנה.  במסגרת המכרז נדרשו המציעים להתחרות על תוספת או הנחה לסכום זה.  כך, המציעים נדרשו לנקוב בהצעתם הכספית למכרז בסכום שהם דורשים לקבל בנוסף לסכום זה, או לנקוב בתמלוגים שהם מוכנים לשלם למשרד התחבורה, אשר ינוכו מסכום זה.

השירות הנדרש במכרז הוא שירות מורכב מבחינה תפעולית, לוגיסטית וכלכלית.  על כן, נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם הכספיות תכנית עסקית מפורטת, בהתאם למתווה שנקבע בנספח ט"ז למכרז.  דרישה זו נועדה לאפשר למשרד התחבורה לעמוד על התשתית העסקית והכלכלית המונחת ביסוד הצעתו של כל מציע ומציע.  בנספח ט"ז האמור נקבעו הוראות מפורטות לעניין מבנה התכנית העסקית.  נקבע כי על התכנית העסקית לכלול נתונים לגבי ההשקעות שמתכוון המציע להשקיע לצורך מימוש המכרז (רכישת אוטובוסים, השקעות בטכנולוגיה ותשתיות, ועוד), ולגבי מקורות המימון להשקעות אלו; נקבע כי המציע נדרש לפרט את ההכנסות הצפויות לו מהפעלת הקווים; נקבע כי המציע נדרש לפרט את הוצאות התפעול המתוכננות, הכוללות בין היתר הוצאות שכר, והוצאות בגין אנרגיה ושמנים; המציע גם נדרש לפרט מה סכומי ההוצאות הצפויות לו בתחומי המכירה, השיווק וההנהלה, ומה סכום ההוצאות הכלליות הצפויות לו.  בנוסף לאמור נדרשו המציעים לכלול בתכנית העסקית פרק שעניינו "רווח נדרש, מקדמי סיכון ובלתי צפויים מראש (בצ"מ)" (להלן בקיצור - "בצ"מ").  על פי סעיף 1.7 של נספח ט"ז, בפרק זה של התכנית העסקית נדרש כל מציע לפרט מה הרווח המתוכנן במסגרת מתן השירות, ומה הערכתו של המציע לגבי הסכום שיש לשריין בגין עלויות בלתי צפויות הכרוכות בהפעלת השירות.  כן הובהר בסעיף 1.7 לנספח ט"ז - הסעיף שעומד במוקד העתירה שלפניי - כי במסגרת פרק זה של התכנית העסקית על המציע לכלול את סכום התמלוגים שהוא מתכוון לשלם למשרד התחבורה, ככל שהוא מתכוון לשלם תמלוגים, זאת מבלי לנקוב במסגרת התכנית העסקית בסכום התמלוגים המדוייק, ואת הוצאות המימון הנדרשות לשם תשלום התמלוגים.  בנוסף הודגש במפורש בסעיף 1.7, כי: "סכום התמלוגים חייב להיות נמוך מהסכום הנצבר בסעיף זה" - חד, חלק ופשוט.  משמעות הוראה זו היא שסכום התמלוגים בו ינקוב המציע בהצעתו הכספית, שתוגש במעטפה נפרדת מהמעטפה בה תוגש התכנית העסקית, חייב להיות נמוך מהסכום שירשם בתכנית העסקית בפרק הבצ"מ.  ההיגיון של הוראה זו ברור, שכן לא יתכן שסכום התמלוגים שישלם המציע יעלה על סכום הבצ"מ, אשר כולל את התמלוגים עצמם, את ההוצאות הבלתי צפויות של המציע, ואת ואת הרווח שצופה לעצמו המציע ממתן השירות.