פסקי דין

עתירה מנהלית (ירושלים) 65567-06-23 נהור נתיבי תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים - חלק 9

23 אוקטובר 2023
הדפסה

שונים פני הדברים בכל הנוגע לפגם שנפל בהצעת העותרת.  העותרת שגתה באופן מילוי הצעתה בכך שאת סכום התמלוגים שהיא הייתה מוכנה לשלם למשרד התחבורה היא כללה בתכניתה העסקית תחת הרכיב של "הוצאות אחרות" ולא תחת רכיב ה"בצ"מ".  טעות זו גררה אחריה טעויות אחרות, בבחינת "עבירה גוררת עבירה".  כך, העותרת שלא שמה לב לטעותה וכתוצאה מכך היא הגישה הצעה הסותרת את תנאי המכרז בכך שסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעתה הכספית היה גבוה מהסכום בו היא נקבה בסעיף הבצ"מ שבתכנית העסקית.  ויודגש, טעות זו איננה פועל יוצא הכרחי של הטעות הראשונה שעניינה הכללת סכום התמלוגים תחת סעיף ההוצאות האחרות.  ניתן היה לצפות כי גם אם טעתה העותרת טעות ראשונה בכך שאת סכום התמלוגים היא לא כללה בסעיף הבצ"מ, הרי שהיא תוודא במסגרת בדיקת הצעתה לפני הגשתה, שסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעה הכספית איננו גבוה מהסכום שננקב בסעיף הבצ"מ.  כך נדרש ומצופה היה ממנה לעשות לנוכח הוראתו הברורה של סעיף 1.7 לנספח ט"ז של המכרז.  דא עקא, נראה שהעותרת לא בדקה כראוי את הצעתה לפני הגשתה, וכתוצאה מכך היא ביצעה טעות שנייה בכך שסכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעתה הכספית היה גבוה מהסכום שננקב במסגרת סעיף הבצ"מ.  יתר על כן, כפי שמסכימה העותרת עצמה, היא טעתה טעות נוספת בכך שאת עלויות המימון הכרוכות בתמלוגים שהיא הציעה לשלם למשרד התחבורה היא לא כללה, כנדרש, בתכניתה העסקית תחת סעיף הבצ"מ, אלא תחת הסעיף שעניינו "הוצאות מימון" (דברי ב"כ העותרת בעמ' 1 ש' 28 - עמ' 2 ש' 2).  מדובר אפוא בשלל טעויות.  את מהותן של הטעויות שנפלו בתכנית העסקית לא ניתן היה לגלות מניה וביה מקריאת הצעתה של העותרת.  ואכן, בפועל בראשית הדרך מהות הטעויות לא התבררה עד תום.  הדרך לתיקונן של הטעויות גם היא לא הייתה גלויה וברורה עד שניתן היה לבצע את התיקון בהסתמך על "ראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים", כלשון הלכת אדמונית החורש.  הנה כך, בראשית הדרך, לעת בדיקת התכנית העסקית של העותרת, ועדת המשנה הכלכלית של וועדת המכרזים כלל לא הבינה שנפלה טעות בהצעה, אלא היא רק הבינה שנרשם בתכנית העסקית סכום גבוה ובלתי סביר בסעיף ההוצאות האחרות.  כמו כן, גם לאחר שנפתחה המעטפה הכספית של הצעת העותרת לא הייתה ועדת המכרזים משוכנעת במלוא מאת האחוזים מה מהות הטעות שנפלה בהצעה, ןעל כן היא קבעה בזהירות הנדרשת, כי: "נראה כי רכיב התמלוגים נכלל בסעיף הוצאות אחרות, שעומד על 144,500 אלש"ח.  היוערעור משפחה של הוועדה יבחן את משמעות הגשת ההצעה כפי שהוגשה" (נספח 12 לעתירה - פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 24.5.23).  השימוש במלה "נראה", בה נעשה שימוש גם בסעיף 4 למכתב השימוע שנשלח לעותרת (נספח 14 לעתירה), מלמד כי בשלב זה שיערה הוועדה כי זו מהות הטעות שנפלה בהצעת העותרת, אך היא לא הייתה בטוחה בכך, ובצדק.  השערתה של ועדת המכרזים נסמכה אך על העובדה שהסכום בו נקבה העותרת בסעיף ההוצאות האחרות היה בלתי סביר בעליל, ועל כך שהוא היה דומה, אך לא זהה, לסכום התמלוגים שבו נקבה העותרת בהצעתה הכספית.  השערתה של הוועדה הייתה סבירה מאוד, ברם השערה זו, סבירה ככל שתהיה, לא אפשרה לוועדה לתקן את הצעת העותרת בלי לברר עמה את העניין תחילה, דבר שאיננו עולה בקנה אחד עם תנאי הלכת אדמונית החורש.  ונוסיף, תיקון הפגם בהצעת העותרת חייב גם את תיקון סעיף הוצאות המימון, תיקון שאותו הוועדה כלל לא יכלה לבצע, אפילו לא על דרך ההשערה, ללא קבלת עמדת העותרת, מפני שללא קבלת עמדת העותרת לא יכלה הוועדה לחלץ מסעיף הוצאות המימון את סכום הוצאות המימון הנוגע לתמלוגים דווקא.

  1. העותרת טוענת כי לא היה מקום לפסול את הצעתה כיוון שהתיקונים שנדרשו בהצעתה הם תיקונים טכניים שביצועם מחייב פעולות אריתמטיות פשוטות וברורות.  טענה זו איננה משכנעת, שכן את הפעולות האריתמטיות ניתן היה לבצע רק אחרי שהעותרת אשרה את השערת הוועדה לפיה מהות הטעות הייתה בהכללת סכום התמלוגים בסעיף ההוצאות האחרות במקום בסעיף הבצ"מ.  אילו לא הייתה מאשרת העותרת את ההשערה האמורה, אזי לא ניתן היה לבצע את התיקון.  מכאן המסקנה שתיקון הטעות העביר בהכרח את כוח הקיבול לידי העותרת, ובכך הוקנה לה מרחב תמרון פסול בהשוואה לכל יתר המתחרים.  זו גם התשובה לטענותיה הנוספות של העותרת, לפיהן בין לפני התיקון בין לאחריו נשארה הצעתה הכספית זהה, וכי הצעתה הכספית היא הטובה ביותר מבין כל ההצעות שהוגשו במכרז.  טענות אלו אינן רלוונטיות משעה שתיקון הטעות הקנה לעותרת את היכולת להתנגד לקבלת הצעתה כפי שהיא על ידי משרד התחבורה.  ודוקו, העובדה שהעותרת הסכימה לתיקון הצעתה, דהיינו שהיא לא ניצלה בפועל את מרחב התמרון שנוצר לה, אין בה ולא כלום, שכן חוסר השוויון בינה לבין יתר המתחרים נוצר משעה שניתן לה מרחב התמרון, על היתרון הגלום בו, ובלי קשר לשאלה האם היא ניצלה אותו בפועל אם לאו.

העותרת הוסיפה וטענה, כי בכל מקרה של תיקון פגם בהצעה מוענק בהכרח למציע מרחב תמרון, שכן ברצותו יאשר את התיקון וברצותו ידחה אותו.  לא כך הדבר.  תיקונים אשר לפי הלכת אדמונית החורש נלמדים מההצעה עצמה, ושניתן לתקנם על ידי ראיות אובייקטיביות המצויות בידי וועדת המכרזים בעת הגשת ההצעות, הם תיקונים שלצורך ביצועם לא נדרשת הסכמת המציע, ולמעשה מציע שיתנגד לתיקונים כאלו יחשב כמי שחזר בו ללא עילה מוצדקת מהצעתו, על כל הכרוך בכך.  לכן אין בתיקוני פגמים העומדים בתנאי הלכת אדמונית החורש כדי להעביר לידי המציע את כוח הקיבול החוזי.

עמוד הקודם1...89
101112עמוד הבא