עוזי פוגלמן
ממלא מקום הנשיא (בדימ')
השופט אלכס שטיין:
השורה התחתונה: דין העתירות להידחות
1. קראתי ושקלתי בכובד ראש את פסק דינו של חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט ע' פוגלמן. מטעמים שיפורטו להלן, לא אוכל להצטרף למסקנותיו. לדידי, דין העתירות להידחות על כל ראשיהן.
2. במוקד העתירות שלפנינו עומד חוק לתיקון פקודת המשטרה, התשפ"ג-2022 (להלן, בהתאמה: החוק המתקן או התיקון ו-פקודת המשטרה או הפקודה), אשר מעניק לשר לביטחון לאומי (להלן: השר) סמכויות ביחס לפועלה של משטרת ישראל (להלן: המשטרה) כרשות האמונה על אכיפת החוק ושמירה על הסדר הציבורי – ובכללן הסמכות להתוות מדיניות וסדרי עדיפויות עקרוניים לפעילות המשטרה, לרבות בתחום החקירות הפליליות (להלן: הסמכויות החדשות).
3. העותרים טוענים שהחוק המתקן בא לקלקל. לטענתם, הסמכויות החדשות משנות את איזוני הכוחות הקיימים באופן שמעצים את כוחו של השר, כשחקן פוליטי מובהק, ומאפשר לו להנחות את פעולות המשטרה באופן שיחפוף את עמדותיו ויקדם את סדר יומו הפוליטי. העותרים מוסיפים וטוענים כי הדבר פוגע, או עלול לפגוע, אנושות בכבוד האדם ובחרויות היסוד של הפרט – בהן, חופש הביטוי והזכות להפגין – וביושרה (integrity) הנדרשת בקבלת החלטות בנוגע לפתיחתן וניהולן של חקירות פליליות כחלק מהזכות ל"הליך הוגן". גם היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת) סבורה כך. העותרים והיועצת הציגו לפנינו שלל טעמים שבעטיים, כך נטען, עלינו לקבוע כי התיקון מנוגד לעקרונות החוקתיים שמעשי החקיקה של הכנסת אמורים לקיים – וזאת, שלא בהתאם למבחני פסקת ההגבלה. מטעמים אלה נתבקשנו להכריז על בטלותו של התיקון.
4. חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, מסכים, בעיקרו של דבר, עם טענות אלו. כדי להימנע מבטלות גורפת של התיקון, הוא מציע מתווה פרשני ביחס לחלק מסעיפי התיקון, אשר יש בו, לדידו, כדי להתגבר על הקשיים החוקתיים האמורים. בנוגע לחלקו האחר של התיקון, סעיף 8ד לפקודה, מצא חברי כי אין מנוס מביטולו. על קביעות אלה מבקש אני, במלוא הכבוד, לחלוק.
5. בפתח הדברים, אסכם את חוות דעתי בקצרה. לפי הדוקטרינה החוקתית הישראלית, כפי שנתגבשה עד כה, ביטולו של מעשה חקיקה של הכנסת על ידי בית משפט זה מתאפשר רק כאשר מעשה זה מפר את נורמת-העל או כלל חוקתי כלשהו. מקרים אלה כוללים פגיעה בלתי מידתית באחת מזכויות היסוד של אדם אשר זכו להגנה בגדרם של חוקי היסוד וכן, להשקפתי, חריגה מסמכות החקיקה שהכנסת קיבלה בהיווסדה בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות. באין פגיעה בזכות או הפרה כאמור, מעשה החקיקה, כפי שחוקק, יהא תקף ויעמוד על כנו; ואנו לא נוכל – וממילא לא נרצה – להתערב בו בדרך של "מתווה פרשני" או ביטול.
6. העתירות שלפנינו מציבות את זכויות הפרט אל מול כוחות המשטרה. בעולמן של זכויות הפרט, חוק הכנסת יכול להיחשב לבלתי-חוקתי רק כאשר זכות בת-פועל חוקתי תיפגע מהפעלתו של החוק – אף בהינתן יישומו כדת וכדין, ולא רק במקרים של שימוש לרעה באחד מסעיפיו. כאשר בלעדי השימוש לרעה בחוק שום זכות חוקתית לא יוצאת ניזוקה ושום עיקרון חוקתי לא יוצא נפגם, האפשרות ההיפותטית של שימוש לרעה בחוק אינה הופכת אותו לבלתי-חוקתי. בהתאם לכך, הטוען לבטלות החוק נדרש להראות כי הפגיעה הנטענת בזכות חוקתית נובעת באופן מובנה (אינהרנטי) מהאמור בחוק גופו, ולא מהאופן בו הוא מופעל על-ידי בעל הסמכות. בחינת חוקתיותו של חוק אינה יכולה לצאת מתוך נקודת הנחה כי הגורם המוסמך יעשה שימוש לרעה בסמכויות שהוענקו לו או יפעילן שלא כדין. זאת, מאחר שכל סמכות שלטונית כפופה לזכויות חוקתיות ולכללי המשפט המינהלי – כללים אשר מחייבים כל רשות שלטונית לפעול בדל"ת אמות הסמכות שבידה ואך ורק מתוך שיקולים ענייניים ובהתאם לכללי הצדק הטבעי, ובמסגרת זו להימנע משרירות, מזדון, מהפליה ומהחלטות שאינן סבירות במידה קיצונית. באין הפרה מובנית של זכות חוקתית בחוק גופו, החוק יהא תקף גם כאשר הוא מעניק לרשות שלטונית סמכויות שהפעלתן שלא כדין עלולה לפגוע באחת הזכויות כאמור. הנחת העבודה היא שבתי המשפט יידעו להתמודד עם תרחיש קונקרטי של פגיעה בזכות, לכשיתגשם, על ידי הענקת סעדים משפטיים פרטניים לנפגע בזמן אמת.
כפי שהוסבר על ידי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009) (להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר):
"הנחת המוצא בביקורת החוקתית היא שאין די בפגיעה פוטנציאלית בלבד בזכויות אדם חוקתיות כדי להביא לביטול חקיקה ראשית של הכנסת [...]. ככל שעסקינן בפגיעה פוטנציאלית בזכויות אדם, להבדיל מפגיעה ממשית, הרי ככלל לא יהיה בפגיעה כזו כדי להצדיק התערבות שיפוטית לביטולה של החקיקה" (שם, בפסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; ההדגשה הוספה – א.ש.).
7. בענייננו, החוק המתקן והסמכויות החדשות שהוא מעניק לשר אינם פוגעים, אך בשל עצם קיומם, בשום זכות בת-פועל חוקתי. כפי שאבאר בהמשך דבריי, הסמכויות שהוענקו לשר במסגרת התיקון אינן טומנות בחובן, באופן אינהרנטי, הפרה חוקתית. זאת, כאשר הפעלת הסמכויות הללו על ידי השר תהא כפופה לא רק לדל"ת האמות של כל סמכות וסמכות, אלא גם לכללי המשפט החוקתי והמינהלי שמניתי, ללא יוצא מן הכלל. הוראות התיקון ברורות ומפורשות – ואין עמנו כל סיבה להניח כי הן שחררו את השר מכבליהם של כללים מושרשים של המשפט החוקתי והמינהלי או הסמיכוהו לפעול שלא-כדין.
8. כפועל יוצא מהאמור, חוק הכנסת אשר מעניק סמכויות נרחבות לבעל-שררה, אשר מטעמים פוליטיים (או אחרים) עלול להשתמש בסמכויות אלו לרעה ושלא כדין, אינו חוק בלתי-חוקתי כשלעצמו. אם וכאשר ניווכח לדעת כי השר חרג מסמכותו או עשה שימוש בסמכויות חדשות אלו מתוך שרירות לב או זדון, שקל שיקולים שלא ממין העניין, בחר להתעלם מנתון רלבנטי, הפר את כללי הצדק הטבעי, נהג בדרך שיוצרת הפליה פסולה או מגיעה כדי חוסר סבירות קיצוני שיורד לשורש העניין, נדע לבטל את החלטתו הספציפית – מבלי להגיע לפסלות התיקון עצמו – בהתאם לכללי המשפט החוקתי והמינהלי.
9. אם כך, בנקודת הזמן הנוכחית, וככל שהעותרים והיועצת מלינים על עצם כינונן של הסמכויות החדשות והסכנות הטמונות בהן – דין העתירות אשר הונחו לפנינו להידחות בהיעדר סתירה אינהרנטית בין החוק המתקן לבין כללי המשפט החוקתי הנהוגים במחוזותינו; וכך אציע לחבריי לעשות.