יחסי משטרה-ממשלה ומעמד המפכ"ל
29. סעיף 8ב לפקודה קובע כי "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה". סעיף 9 לפקודה קובע כי "המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה, והכול בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד".
30. ביחס לסעיפים אלו, תמים דעים אני עם חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, כי פרשנותם הנכונה היא כי סעיף 8ב לפקודה לא חולל שום שינוי במהות היחסים המוסדיים בין המשטרה לממשלה, וכי אין בסעיף זה כדי לגרוע – כמו גם ביתר סעיפי התיקון, כפי שאבהיר להלן – מעצמאותה המקצועית של המשטרה בהפעלת הסמכויות הנתונות לה בדין. כמו כן, הוראת סעיף 9, סיפא, לפקודה, אשר קובעת כי המפכ"ל יפעיל את סמכויותיו בהתאם למדיניות השר – גם היא אינה מכפיפה את שיקול דעתו של המפכ"ל לשיקול דעתו של השר ואינה גורעת כהוא זה מחובתו של המפכ"ל להפעיל שיקול דעת מקצועי-עצמאי ביישום המדיניות ובהפעלת סמכויות אופרטיביות בשטח.
סעיף 8ג לפקודה
א. הסמכת השר לקבוע מדיניות כללית עבור המשטרה אינה בלתי חוקתית
31. המשטרה אמורה לפעול בהרבה מקרים על-פי מדיניות כללית ואחידה, בהתאם לעקרונות כלליים מנחים ותוך הקפדה על סדרי עדיפויות שנקבעו מראש. מדיניות כללית אמורה להבטיח כי המשטרה תפעיל את סמכויותיה ותגן על הסדר הציבורי כדין, באחידות וביעילות.
32. מי אמור לקבוע מדיניות כללית זו? האם העובדה כי מדיניות זו תקבע דווקא על-ידי השר – לצד מדיניות אשר קובעת המשטרה לעצמה, ואשר נקבעת עבורה בתחום החקירות על-ידי היועצת המשפטית לממשלה – עולה, כשלעצמה, כדי הפרת הכללים החוקתיים?
33. היועצת טענה לפנינו כי "בחינת החוקתיות של חוק [...] מתמקדת, בין היתר, בזהותו ומיהותו של הגורם שבידיו ניתנו סמכויות שלטוניות פוגעניות, בנפרד מבחינת הפעלתן הלכה למעשה" (כתב תשובה מטעם משיבי המדינה מיום 6.5.2024 (להלן: תשובת המדינה), פסקה 156; ההדגשה הוספה – א.ש.). בתוך כך, טוענים היועצת והעותרים כי עצם הענקת הסמכות לשר לקבוע מדיניות עבור המשטרה – סמכות שיש לה השפעה על זכויות אדם – היא פסולה מיסודה ופוגעת בזכויות הפרט. זאת, מאחר שהשר הוא "גורם פוליטי".
34. סבורני כי הדברים אינם כך.
35. בכובעו כשר הממונה על המשטרה, השר אינו מוסמך לפעול כגורם פוליטי – עליו לפעול כגורם מינהלי תוך שמירה על ממלכתיות (ראו: בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 13 לפסק דינו של השופט פוגלמן והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (27.3.2008)). כפי שנפסק בעבר:
"שר המסב לשולחן הממשלה כנציג של מפלגה או של תנועה ממלא בכך, ללא ספק, פונקציה פוליטית. הוא מבטא בתוכה דעות והשקפות, דרך מדינית וחברתית, המקובלות על הציבור שבחר בו ועל התנועה שרואה בו את נציגה במערכת השלטונית. אולם, לדעתי, בעת שהוא ממלא את תפקידו המינהלי, אם כשר ואם אפילו כסגן שר, כמי שמופקד על משרד ממשלתי ומכוון את עשייתו, נסוגה הפונקציה הפוליטית מפני הפונקציה המינהלית, שיש עמה כללי התנהגות משלה" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 428 (1993) (להלן: בג"ץ 3094/93); ההדגשה הוספה – א.ש.).
36. אין זהו דבר יוצא-דופן ששרים, בכירי הרשות המבצעת, מחזיקים בסמכויות בכובעם כרשות מינהלית – זאת, גם כאשר מדובר בסמכויות משמעותיות שהפעלתן משפיעה על זכויות הפרט ואינטרסים חשובים אחרים (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית 353-345 (מהדורה ראשונה, התשנ"ו)). הקביעה כי השר, בשל היותו "שר" בעל שיוך מפלגתי, אינו יכול להחזיק בסמכויות מינהליות שניתנו לו (בהיבט הכללי, ובהיבט החקירות אליו אתייחס בהמשך הדברים) – היא קביעה מרחיקת לכת. קביעה זו חותרת תחת העיקרון של שלטון העם ונציגיו, ממנו צמחה הפרקטיקה הרווחת במחוזותינו של מינוי שר כאחראי על ביצועו של חוק כזה או אחר שבתחום פועלו כשר בממשלה. בהקשרה של פרקטיקה זו, אציין את המובן מאליו: כאשר השר ממלא פונקציה מינהלית מתוקף הסמכתו כאחראי על ביצועו של חוק, או על-פי הסמכה אחרת, הוא אינו רשאי לשקול שיקולים פוליטיים-מפלגתיים-זרים. עליו לקבל את החלטותיו בהתאם לכל הכללים של המשפט המינהלי והחוקתי.
37. סמכותו של השר – בהיותו השר האחראי לפי פקודת המשטרה (ראו: סעיף 8ב(ב) לפקודה) – לקבוע מדיניות רוחבית עבור המשטרה יונקת את חיותה, במובן המהותי, מאחריותו המיניסטריאלית-פרלמנטרית של השר על פועלה של המשטרה בשלל תחומי עיסוקה, לרבות תחום החקירות (ראו: אביגדור קלגסבלד ועדות חקירה ממלכתיות 333 (2001); וכן ראו והשוו: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 2.3100 "חקיקת משנה: נוהל והנחיות", סעיף 5.4 (9.11.2003)). כחלק מאחריות זו, על השר ליתן דין וחשבון בפני הציבור באמצעות נציגיו בכנסת על "כל הנעשה במשרדו ובזרועות הממשל הכפופות למשרדו" (ראו: שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק יסוד: הממשלה, 271 (2018), ההדגשה הוספה – א.ש.; וכן ראו: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שרון, פ"ד נז(6) 817, 944 (2003) (להלן: עניין שרון)). טבעי הוא אפוא כי לשר תהיה דריסת רגל משמעותית בקביעת המדיניות הכללית על-פיה פועלת המשטרה.
38. נוסף על כך: בניגוד לטענות העותרים השונים, סמכויות השר ביחס לעבודת המשטרה מושתתות – כפי שהטעימה הכנסת בטענותיה – על רעיון "הלגיטימיות הדמוקרטית". לפי רעיון זה, העובדה כי המשטרה פועלת כזרוע הארוכה של הממשלה ונתונה למרותה, היא אשר מאפשרת לה להפעיל את כוחה ושלל סמכויותיה כלפי הציבור.
על רעיון זה עמדה הנשיאה ביניש באלו המילים:
"על פי תפיסות היסוד החברתיות והמדיניות של שיטת המשטר בישראל, המדינה – באמצעות הממשלה והגופים הכפופים לה – נתפסת כגורם שעליו מוטלת האחריות להבטחת הביטחון והסדר הציבורי ולאכיפת החוק הפלילי. זרועות הביטחון השונות במדינה – ובהן צה"ל, המשטרה, שירות בתי הסוהר ושירות הביטחון הכללי – כפופות למרות הממשלה [...] כאשר זרועות אלה, המהוות כולן חלק מן הרשות המבצעת של המדינה, מפעילות את סמכויותיהן הן פועלות בשם המדינה ככוח מאורגן תחת מרות הממשלה. אכן, כפיפות זרועות הביטחון השונות למרותה של הממשלה הנבחרת הייתה מאז ומתמיד אחד ממאפייניה הבולטים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית מודרנית, וזהו אחד מעקרונות היסוד החוקתיים העומדים בבסיס שיטת המשטר בישראל [...]. הלגיטימיות הדמוקרטית להפעלת כוח, לשם הגבלת חירותם של פרטים ולשלילת זכויות אדם שונות, נשענת על כך שכוח מאורגן המופעל על ידי המדינה ומטעמה הוא שמבצע את הפגיעה באותן זכויות" (ראו: עניין הפרטת בתי הסוהר, בפסקאות 26-24 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; ההדגשות הוספו – א.ש.).
39. קביעת המדיניות הכללית להפעלת "הכוח המאורגן" של המשטרה על-ידי נציג הממשלה משתלבת היטב עם רעיון הלגיטימיות הדמוקרטית, ואף נגזרת ממנו. רעיון זה תקף בכל התחומים בהם מפעילה המשטרה את כוחה לשם אכיפת החוק והסדר – כולל תחום החקירות (ראו והשוו: Kent Roach, The Dangers of Police “Operational” Independence, 46 MANITOBA L.J. 65 (2023)).
40. זאת ועוד: דומה כי סמכותו של השר לקבוע מדיניות כללית למשטרה בתחומי פעילותה השונים אף אינה בגדר חידוש גדול. במשך שנים שקדמו לתיקון שבו עסקינן קבעו השרים לביטחון פנים (כפי שכונו אז) מדיניות כללית עבור המשטרה (זאת נלמד מעיון באתר הממשלתי הרשמי של המשרד לביטחון לאומי). כך, למשל, נקבע בעבר כי "תתמקד משטרת ישראל באכיפת חוקי התעבורה בקרב הולכי רגל ונהגים צעירים" (מדיניות השר לביטחון הפנים לשנת 2016, עמ' 2 (22.3.2016); ההדגשה הוספה – א.ש.); וכן נקבע כי "הפשיעה והבריונות במרחב הווירטואלי ('סייבר') מהווים איום הולך ומתעצם על בטחונו האישי של האזרח [...] על מערכי המשרד ומשטרת ישראל [...] להגביר פעילותם בתחומים אלו, על ידי שימוש בטכנולוגיות מתקדמות" (מדיניות השר לביטחון הפנים לשנת 2019, עמ' 7 (2.9.2018); ההדגשה הוספה – א.ש.).
41. קביעת המדיניות הכללית לא פסחה גם על תחום החקירות (אליו, כאמור, אתייחס בהמשך דבריי). כך, למשל, נקבע כי "חקירת תאונות עבודה – מספר הנפגעים כתוצאה מתאונות עבודה עלה בשנים האחרונות [...] על משטרת ישראל מוטלת האחריות לחקור ביסודיות תאונות אלו, בדגש לתאונות בהן עולה חשד לרשלנות. משטרת ישראל תגביר את פעילותה בתחום זה" (שם, בעמ' 8); וכן ראו את הדברים שנאמרו בעניין שרון, אשר שיקפו את המצב שהיה קיים כבר אז: "השר לביטחון פנים אינו 'מפכ"ל-על', ובהקשרים הרלבנטיים לענייננו סמכויותיו הן סמכויות של פיקוח, אישור וקביעת מדיניות" (שם, בעמ' 864); עוד נקבע שם כי "במסגרת תפקידו כשר לביטחון פנים צריך המשיב 3 [השר – א.ש.] להתוות את מדיניות המשטרה, לרבות ביחס לאגף החקירות" (שם, בעמ' 945) (ההדגשות הוספו – א.ש.).
ב. שימוש כדין בסמכויות השר אינו מעורר קושי חוקתי
42. דומני כי לא אטעה אם אומר שמאחורי טיעוני העותרים והיועצת עומדת ההנחה כי קביעת המדיניות על-ידי השר תהא בהכרח מונעת משיקולים פוליטיים-מפלגתיים-זרים. הפעלת הכוח המשטרתי מתוך שיקולים מסוג זה – כך נטען – אינה רק מגדילה את האפשרות של פגיעה בזכויות הפרט, אלא גם הופכת פגיעה כאמור לוודאית או כמעט ודאית.
43. לטענה זו יש מענה ברור. קביעת מדיניות למשטרה אשר ביסודה שיקולים זרים היא אכן פסולה ועלולה לפגוע בזכויות חוקתיות. דא עקא, התיקון לא הסמיך את השר לפעול מתוך שיקולים זרים, ולכן הוא אינו נגוע בפגם חוקתי. התיקון אמנם הקנה לשר סמכויות ושיקול דעת רחב בהתוויית מדיניות כללית למשטרה, אבל הוא בוודאי לא שחרר את השר מכלליהם – ומכבליהם – של המשפט המינהלי והמשפט החוקתי אשר חלים במחוזותינו. כידוע, "העובדה שהסמכות המוענקת לרשות מינהלית היא סמכות שבשיקול דעת אין פירושה שאין חלות שום מגבלות על אופן הפעלת הסמכות ועל תוצאת ההחלטה" (יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי א 55 (2022)). סמכותו של השר לקבוע מדיניות – הן בהיבט הכללי של פעילות המשטרה והן בנוגע לחקירות – "ככל סמכות מינהלית, צריך שתהא מופעלת בהתאם לכללי המשפט המינהלי" (בג"ץ 3802/17 נחמיאס-ורבין נ' שר החינוך, פסקה 13 [פורסם בנבו] (7.1.2018)). כפי שכבר צוין על ידי, כללים ברורים אלו אוסרים "על שרירות לב, זדון, אפליה, שיקולים זרים, ניגוד עניינים ומשוא פנים, ופוסלים מעשי רשות הנגועים בחוסר סבירות קיצוני" (עע"מ 6525/17 זנלכל בע"מ נ' המועצה האזורית עמק יזרעאל, פסקה 23 לפסק דיני [פורסם בנבו] (31.12.2017)). כמו כן אוסרים הם על פגיעה בלתי-מידתית בזכויות יסוד (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ב 775 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי)).
44. איני רואה, אפילו בדוחק, בסיס אפשרי לפירוש התיקון באופן אשר יפטור את השר מכללים מושרשים אלו או אשר יאפשר לשר לפגוע בחירויות יסוד (לשם כך נדרשת כוונה שעולה מהחוק במפורש, ראו: סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; וכן ראו: בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3) 837, 857 (1996); דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד סג(3) 41, פסקאות 8-6 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2009)). כפי שנאמר, "אין ללמוד [...] משתיקת המחוקק [...] על מתן הרשאה לפגיעה גורפת בזכויות יסוד" (בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המיסים, פ"ד סד(2) 479, פסקה 50 (2010)). אשר על כן, אין כל בסיס לפרש את התיקון שבו עסקינן כמתן חסינות לשר מביקורת שיפוטית על הפעלת שיקול דעתו. מדיניות שתקבע על-ידי השר, ויהיה מי שיטען כי היא נגועה בפגם מינהלי או חוקתי – יוכל הטוען להביאה בפנינו במסגרת עתירה פרטנית.
לעניין זה יפים דבריו של השופט ד' לוין בבג"ץ 3094/93, אשר קבע כי בעת ששר ממלא את תפקידו המינהלי:
"נתון הוא לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק, שעה שהוא נקרא לעשות כן. במסגרת הביקורת ייבחן אם הקפיד השר על קיום סדרי מינהל תקינים, אם הפעיל סמכותו על פי העקרונות והכללים שנקבעו בחוק ובפסיקה ואם בעת מתן השירות לאזרח, כנאמן הציבור, נהג בהגינות, בסבירות, בשוויוניות וללא פניות" (שם, בעמ' 428; ההדגשה הוספה – א.ש.).
45. ההנחה כי הפעלת סמכויות על-ידי שרי הממשלה בהכרח תתבסס על שיקולים זרים ועל מניע פוליטי-מפלגתי – אינה מבוססת ואינה יכולה לעמוד. הנחה זו תרוקן מתוכן את שלל הסמכויות המוענקות לשרי ממשלה. הדבר נכון לגבי כל שר הממונה על משרד ממשלתי, והשר לביטחון לאומי אינו יוצא-מן-הכלל בהקשר זה. בחינת חוקתיותו של חוק אינה יכולה לצאת מתוך נקודת הנחה כי הגורם המוסמך יעשה שימוש לרעה בסמכויות שהוענקו לו או יפעילן שלא כדין (באשר למקרים שדינם להתברר במישור המינהלי, ראו והשוו: בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, פסקה 29 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (2008)).
46. אשר על כן, כפי שכבר ציינתי, על-מנת שניתן יהיה לקבוע שחוק פוגע בזכויות חוקתיות – ועל כן יש לבטלו – נדרש להראות כי הפגיעה הנטענת בזכויות נובעת באופן אינהרנטי מהחוק גופו, ולא מהאופן בו החוק מופעל או יכול שיופעל. כך, למשל: הסמכת היועצת המשפטית לממשלה להעמיד אדם לדין פלילי בגין עבירת מין ישנה (ראו: סעיף 354(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977) מכשירה קרקע לפגיעה בזכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן. זאת, מאחר שהנאשם יאלץ להתמודד עם ראיות ישנות ועם זיכרונות העבר כשראיות ההגנה, אשר היו אמורות להימצא באמתחתו בזמן אמת, כבר אינן בנמצא. ברם, הסמכת היועצת כאמור אינה נפגמת בפגם חוקתי בשל עצם האפשרות של פגיעה בהליך הוגן על ידי החלטה בלתי נכונה בדבר העמדה לדין. בקבעו הסמכה זו, המחוקק מניח שהיועצת תימנע מפגיעה בהליך הוגן בבואה להעמיד אדם לדין פלילי בגין עבירת מין ישנה. בדומה לכך: הסמכתן של ועדות מקומיות להפקיע מקרקעין פרטיים, אשר נקבעה בסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מכשירה קרקע לפגיעה חמורה בזכויות קניין. ברם, התרחיש של פגיעה בזכות החוקתית לקניין אינו הופך הסמכה כאמור לבלתי חוקתית. גם במקרה זה, המחוקק מניח כי הוועדות תפעלנה את סמכות ההפקעה במשורה, במידתיות, ולא תפְגענה בזכות הקניין שלא כדין. מכאן המסקנה כי אין כל פגם חוקתי בסעיף 354(א) לחוק העונשין ובסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה.
47. במילים אחרות: על הטוען לבטלות החוק להראות כי גם אם החוק יופעל כדת וכדין, ללא שום רבב, על-פי פרשנותו הנכונה – עדיין תפּגענה הזכויות מעצם הפעלת הסמכות שהחוק מעניק לרשות שלטונית. כאמור, אין זהו המצב בענייננו; וכפי שכבר ציינתי, התיקון שבו עסקינן אינו חורג מסמכויות הכנסת אשר נקבעו בהכרזת העצמאות.
48. אציין, כי הדברים האמורים יפים גם בכל הנוגע לחופש הביטוי, ההפגנה והמחאה. העותרת בבג"ץ 532/23 טענה לפנינו כי סמכות השר לקבוע מדיניות כללית בנוגע לאספות ותהלוכות (הפגנות) היא בלתי-חוקתית מאחר שהיא "מפרה את האיזון" שנקבע לאורך השנים בפסיקתנו בין חופש הביטוי לבין השמירה על הסדר הציבורי ואינטרסים אחרים. זאת, בשל עצם העובדה שמדיניות השר בתחום זה תילקח בחשבון ב"סל השיקולים" ששוקל מפקד המחוז – הוא הגורם המוסמך – במתן החלטותיו בדבר אישור ההפגנה והסדרתה (ראו: סעיף 84 לפקודת המשטרה). כאמור, התיקון לא הסמיך את השר לפגוע בזכויות חוקתיות, ובכלל זאת בחופש הביטוי, ההפגנה והמחאה. השאלה אם מדיניות כזאת או אחרת פוגעת בחופש הביטוי, ההפגנה או המחאה, בניגוד לדין ותוך הפרת האיזון החוקתי הנדרש – דינה להתברר בכל מקרה ספציפי בהתאם לנסיבותיו (ראו והשוו: בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקאות 49 ו-88 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (8.7.2021)). ככל שהמדיניות שתיקבע תאזן כדין בין הזכויות והאינטרסים המונחים על הכף – אין בעצם קביעת המדיניות פגיעה בלתי חוקתית בחופש הביטוי.
ג. "מנגנונים מאזנים" וקביעת הנחיות אופרטיביות – הפרשנות המקיימת המוצעת על-ידי היועצת המשפטית לממשלה
49. היועצת והעותרים טוענים כי התיקון עיגן את סמכויות השר להתוות מדיניות ועקרונות כלליים עבור המשטרה, אך מנגד לא מצויים בו "מנגנונים מאזנים" אשר אמורים לקבוע את חובות המשטרה לפעול במקצועיות, בממלכתיות וללא השפעות פוליטיות. בכך יצר התיקון, לפי הטענה, "חשש מובנה להטיה של הפעלת הכוח הכופה של המשטרה בשל שיקולים פוליטיים" וכן, "מבנה חקיקתי שפוגע בערובות החוקתיות הבסיסיות ביותר הנדרשות להסדרת ההפעלה של הכוח המשטרתי וסמכויות המשטרה במדינה דמוקרטית" (תשובת המדינה, בפסקה 154). כמו-כן, טוענים בעלי דין אלה כי התיקון לא הגדיר את המונחים המופיעים בו, כדוגמת "מדיניות" ו"עקרונות" – ובשל כך "תתאפשר התערבות אופרטיבית של השר בעבודת המשטרה" (שם, בפסקה 149).
50. בשל קשיים אלו, כך לעמדת היועצת, "התיקון, לפי לשונו הפשוטה, אינו חוקתי" (שם, בפסקה 5). על-מנת להתגבר על קשיים אלו, מבקשת מאתנו היועצת כי נקבע "פרשנות מקיימת" לסעיף 8ג לפקודה – פרשנות אשר תקבע, בעיקרו של דבר, את כפיפות המשטרה לחובותיה לפעול במקצועיות ובממלכתיות ותצהיר כי השר לא יהא מוסמך לתת למשטרה הנחיות אופרטיביות.
51. חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, מסכים עם עמדה זו, אך דעתי שונה.
52. הלכה היא עמנו, כי "מקום בו דבר חקיקה ניתן למספר פירושים אפשריים, יש 'לבחור בפירוש המכיר בחוקתיותו של החוק (ובתוקפו) על פני פירוש המביא לאי-חוקתיותו (ולביטולו)'" – זהו כלל הפרשנות המקיימת (ראו: בג"ץ הסבירות, בפסקה 39 לפסק דינה של השופטת י' וילנר והאסמכתאות שם). אשר על כן, אילו סברתי כי פרשנותו האפשרית של סעיף 8ג לפקודה היא כי הסעיף ביטל, במשתמע, את חובותיה של המשטרה לנהוג בממלכתיות ובמקצועיות, או שהסעיף מאפשר לשר לנהל את המשטרה ברמה האופרטיבית-מבצעית – הייתי נזקק "לכלל הפרשנות המקיימת". אולם, לטעמי, אין אנו נדרשים לכלל זה בענייננו-שלנו, כמו גם לכל "מתווה פרשני" אחר, שכן הפירוש הנכון והטבעי של סעיף 8ג לפקודה ממילא תואם לחלוטין את "הפרשנות המקיימת" המוצעת על-ידי היועצת והמקובלת על חברי. חובת המשטרה לנהוג במקצועיות ובממלכתיות, עצמאותה בקבלת החלטות אופרטיביות, ואי-הסמכת השר לתת למשטרה הנחיות אופרטיביות – כל אלה הם בגדר המובן הרגיל, הפשוט והברור של התיקון. זאת, מאחר שהאמור בתיקון זה של פקודת המשטרה אינו סותר את כללי המשפט החוקתי והמינהלי, וממילא כפוף לכללים אלו – כפי שקובע הדין.
53. ההוראה מושא דיוננו, סעיף 8ג(א) לפקודה, קובעת כדלקמן:
"השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה".
מילים מפורשות אלו כלל אינן עוסקות (כמו מרבית הוראות התיקון) בחובות המשטרה, ואינן מתיימרות לעשות בחובות אלו שינוי כלשהו. לניסיון לקרוא לתוככי הסעיף את מה שאין בו – מתן פטור למשטרה מחובותיה הבסיסיות ביותר – אין כל אחיזה בתיקון הפקודה. כשם שאין לפרש את התיקון ככזה הפוטר את השר מחובותיו הרגילות כמי שממלא פונקציה מינהלית-ממלכתית, כך אין שום סיבה לפרש את התיקון ככזה הפוטר את המשטרה מחובותיה לפעול בהתאם לדין הכללי. חובת המשטרה להיות א-פוליטית, ממלכתית ומקצועית אינה מוטלת בספק. חובה כאמור חלה על המשטרה לפני התיקון וממשיכה לחול עליה אחריו. חובתה זו של המשטרה שייכת למשפט המינהלי והחוקתי הכללי אשר בנוי, רובו ככולו, מהלכות פסוקות מהן התיקון אינו גורע דבר (ראו: בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 [פורסם בנבו] (12.12.2021); וכן ראו והשוו: עניין הפרטת בתי הסוהר, בפסקאות 16-20 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999)). הכלים המשפטיים שעומדים לרשותם של בתי המשפט בכגון דא לא שונו על ידי התיקון. כלים אלה כוללים, בין היתר, את סמכותו של בית המשפט, כפוסק אחרון, להתיר הפגנות בניגוד לעמדת המשטרה (ראו, למשל: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לה(2) 393, 412 (1984); ראו עוד: בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169 (1979); בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון נ' משטרת ישראל, פסקאות 40-38 לפסק דינה של השופטת חיות [פורסם בנבו] (8.10.2017)); והסמכות לבטל כתב אישום מתוקף ה"הגנה מן הצדק" המעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) (ראו: דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק דיני [פורסם בנבו] (15.12.2021)).
54. הוא הדין לגבי אי-הסמכת השר ליתן הנחיות אופרטיביות למשטרה. מילותיו של סעיף 8ג לפקודה אינן מאפשרות לשר להתערב בעבודת המשטרה באמצעות מתן הנחיות אופרטיביות ברובד המבצעי. התיקון עוסק בקביעת "מדיניות" – עניין עקרוני, רוחבי וכללי שאינו טומן בחובו התערבות במקרה פרטני כזה או אחר או התערבות ספציפית באופן הפעלת סמכויות המשטרה. התיקון ממשיך ועושה שימוש במונחים כלליים נוספים, כגון: "עקרונות כלליים", "סדרי עדיפויות" ו"הנחיות כלליות". על-פי תורת הסמכות המינהלית (אליה כפוף השר בכובעו כרשות מינהלית), "רשות מנהלית רשאית לפעול אך ורק בדל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק, ואין היא רשאית לבצע פעולה שאותה לא הוסמכה במפורש לעשות" (בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה - צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות [פורסם בנבו] (25.1.2021)).
55. בתיקון הפקודה דנן אין אפילו רמז על הסמכת השר לתת למשטרה הנחיות אופרטיביות. אשר על כן, אחרי שהשר התווה מדיניות כללית הטובה בעיניו, אין הוא רשאי, במישרין או בעקיפין, ליתן הנחיות פרטניות לגבי יישומה של המדיניות במקרה כזה או אחר או בדבר פעולה אופרטיבית כלשהי של המשטרה. עניינים פרטניים אלה מסורים לשיקול דעתם של הדרגים השונים במשטרה, ולא לשר. כפי שציין השר עצמו, לשון התיקון "אינה יכולה לסבול התערבות במקרים קונקרטיים או מתן הנחיות ספציפיות מצד השר" (התייחסות השר לביטחון לאומי לכתב התשובה מטעם משיבים 7-4 מיום 6.6.2024, פסקה 74); ואין בתיקון "כל הסמכה למתן הנחיות קונקרטיות או אופרטיביות" (תצהיר התשובה מטעם השר לביטחון לאומי, פסקה 98).
56. הסמכות להתוות את אופן יישום המדיניות ודרכי הפעולה בשטח נתונה, כאמור, אך ורק למשטרה – בהתאם לעיקרון בדבר עצמאות שיקול הדעת המסור לה כגורם ממלכתי-מקצועי. כך, אסור לשר ליטול לידיו סמכויות לא לו או להתערב בהפעלתן על ידי בעלי הסמכות. בהקשרנו, השר אינו מוסמך להתערב בהחלטות ביצועיות ספציפיות של המשטרה, כדוגמת מעצרים, עיכובים ושימוש בכוח סביר. בכגון דא, הסמכויות היו ונשארו בידי המשטרה. כך הוא אצלנו (ראו, למשל: סעיפים 23 ו-71 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996); וכך הוא גם בשיטות משפט מקבילות, למשל: זאת שנהוגה באנגליה ובקנדה (ראו: CANADA, PUBLIC ORDER EMERGENCY COMMISSION, REPORT OF THE PUBLIC INQUIRY INTO THE 2022 PUBLIC ORDER EMERGENCY, Vol. 1, 70 (2023) ("[C]ore law enforcement decisions such as whether to investigate, charge, or arrest someone belong to the police. That aspect of operational independence is clear from judicial decisions and statutes.")). כך הוא גם לגבי סמכותו של מפקד המחוז במשטרה לאשר הפגנות ולקבוע להן הגבלות (ראו: סעיף 84 לפקודת המשטרה), וכן בנוגע לסמכות המשטרה להורות על פתיחה או על סגירה של חקירה (ראו: סעיף 59 לחסד"פ). כל אחת מהסמכויות הללו ודומותיהן צריך שתהא מופעלת באופן עצמאי על ידי בעל הסמכות, והשר אינו מוסמך להתערב בהחלטותיו.
57. בהקשר זה, הועלה בפנינו החשש כי השר ייתן הנחיות אופרטיביות למשטרה במסווה של "מדיניות" כללית. גם אם אניח לטובת העותרים כי חשש כזה קיים, כאמור, אין בו די כדי לקבוע כי התיקון פוגע בזכויות חוקתיות. בהתקיים פגיעה בזכות, נדע להגן עליה בגדרו של הליך משפטי פרטני. האפשרות כי רשות שלטונית תחרוג מסמכותה אינה יכולה להוות עילה לביטול הסמכות. כפי שציינתי, וחזרתי וציינתי, במסגרת הבחינה החוקתית של הוראת חוק אשר מסמיכה רשות שלטונית לפעול בדרך כזאת או אחרת, עלינו לשוות לנגד עינינו מצב בו הרשות פועלת במסגרת ההסמכה שניתנה לה, ולא מחוצה לה. השאלה אם השר חרג מהסמכות שהוקנתה לו בתיקון הפקודה, במסווה של קביעת מדיניות כללית, צריכה להיבחן לגופה, לכשתתעורר – ואין מקומה בשלב זה של הבירור החוקתי.
ד. "הערבויות" להפעלה כדין של הסמכות
58. חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, קובע בחוות-דעתו כי כחלק מהקניית סמכויות השר, אשר טומנות בחובן, כך לדבריו, פגיעה פוטנציאלית קשה בזכויות אדם, יש להבטיח קיומן של "ערבויות" לכך שהפעלת הסמכות תעשה באופן "ענייני ומקצועי". חברי מוסיף ומטעים כי ערבויות אלו כוללות מערך של "איזונים ובלמים", שלפיו, מחד גיסא, השר מוסמך להתוות מדיניות כללית; ומאידך גיסא, לא נתונה לו סמכות להתערב בשיקול הדעת המקצועי ובאירועים אופרטיביים (ראו בפסקה 109 לחוות-דעתו של חברי).
59. כפי שעולה מהוראות הפקודה בהתאם לפרשנותן הרגילה והטבעית – זאת היא בדיוק מערכת האיזונים אשר באה לידי ביטוי בהוראות התיקון. בהינתן האמור, אני מתקשה להבין את השקפתו של חברי אשר מבקשת לאמץ "מתווה פרשני" מרחיב, שלטעמי כלל אינו נדרש. ודוק: חברי מפרט בחוות דעתו אודות "מדיניות כללית מהי?" – לדבריו, מדיניות זאת צריכה להיות מנוסחת באופן כללי; לא להתייחס לפרטי ביצוע ויישום; היא אינה מתגבשת אד-הוק בעבור אירוע ספציפי; ועוד (ראו בפסקה 143 לחוות-דעתו). איני חולק על תיאור זה – אלו פשוטם של דברים. אולם, חברי מוסיף ומבקש להתנות את הפעלת סמכויותיו של השר בחובת התייעצות במפכ"ל בטרם קביעת המדיניות; וככל שעסקינן בהפגנות ובמחאות, בחובת התייעצות ביועצת המשפטית לממשלה. לכך לא אוכל להסכים.
60. ראשית, וזה העיקר, אימוץ חובות היוועצות אלו חורג בהרבה מגבולותיה של מלאכת הפרשנות: הוא אינו יכול לבוא בגדרה של "פרשנות מקיימת" או בגדרו של "מתווה פרשני" אחר. לדרישות כאמור אין זכר בלשון הסעיף (ראו: בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 815-814 (1996); בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פסקה 21 לפסק דינה של הנשיאה חיות [פורסם בנבו] (27.2.2020); בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פסקה 29 לפסק דינו של השופט פוגלמן [פורסם בנבו] (13.9.2017)), והן בגדר "כתיבת החוק מחדש". לא כותבי החוקים אנחנו.
61. שנית, חברי אמנם מכיר בכפיפותו של השר לאיסור על שקילת שיקולים פוליטיים-זרים, אך הינו סבור כי בעולם המעשה חובה זו עלולה להיות מופרת, וכי אין די בביקורת שיפוטית לאחר-מעשה כדי ליתן "ערבות מספקת" להבטחת זכויות האדם – זאת, לאור "עוצמת הסכנה" שבחדירת שיקולים זרים לעבודת המשטרה. לשיטתי-שלי, הערבויות אשר מספק לנו המשפט המינהלי והחוקתי בכגון דא – הן ערבויות משמעותיות אשר מעמידות, בניגוד לעמדת חברי, מגבלות מהותיות על הפעלתן של סמכויות שררה, שאין להפחית מחשיבותן. כמו כן, מתקשה אני להבין מדוע חברי סבור כי יש בחובות ההיוועצות כאמור כדי לספק ערבות חזקה יותר מזו המסופקת לתושבי המדינה על ידי המשפטי המינהלי והחוקתי הכללי.
סעיף 8ד לפקודה
א. אין כל קושי חוקתי בקביעת מדיניות כללית בתחום החקירות על ידי השר
62. מחלוקת נוספת, אשר התעוררה בנוגע לתיקון, נסבה על הטענה כי סמכות השר לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות פוגעת בזכות החשוד והנאשם להליך הוגן, אשר מהווה חלק מהזכות החוקתית לכבוד (על הזכות החוקתית להליך הוגן, ראו: בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקאות 174-169 לפסק דינו של השופט פוגלמן [פורסם בנבו] (22.9.2014)). בהקשר זה, נשמעו לפנינו טענות בדבר חשש "להתערבות פוליטית" בעבודת המשטרה בתחום החקירות; חשש להתערבות השר בחקירות ספציפיות והשפעה פסולה על התנהלותן; וכן חשש לפגיעה בשיקול הדעת העצמאי-מקצועי של המשטרה בחקירותיה.
63. מבלי להקל ראש בחששות האמורים – איני רואה כיצד הוראות התיקון על-פי פרשנותן הנכונה, וככל שהסמכויות שהוקנו לשר במסגרתן תופעלנה כדין, תיצורנה מצב דברים בלתי-חוקתי.
זאת, בהינתן הטעמים הבאים, המבוססים על דברים שכבר אמרתי:
• הוראות סעיף 8ד לפקודה אינן מאפשרות לשר להביא בחשבון שיקולים פוליטיים-מפלגתיים-זרים בבואו לקבוע מדיניות ביחס לחקירות משטרה. בהפעלת הסמכות שנקבעה בסעיף זה, השר כפוף לכל כללי המשפט המינהלי והחוקתי.
• סעיף 8ד לפקודה עוסק בפירוש בקביעת מדיניות כללית בתחום החקירות – ובוודאי שאינו מסמיך את השר להתערב בחקירה ספציפית כזאת או אחרת או להורות על פתיחתה (או על סגירתה). בהיעדר הסמכה כאמור, השר ממילא לא יוכל לעשות כן, שכן, אין לו, לשר, אלא סמכויות שהדין מקנה לו (ראו: בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל, פ"ד סז(1) 177, 203 (2014); יצחק זמיר הסמכות המינהלית א – המינהל הציבורי 80-74 (מהדורה שנייה, 2010); ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ' 97).
• התיקון אינו פוטר את המשטרה מחובתה הבסיסית להפעיל שיקול דעת עצמאי ולנהוג במקצועיות ובממלכתיות בניהול חקירותיה. אדרבה: בסעיף 8ד(ב) לפקודה הודגש כי "אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה" (ההדגשות הוספו – א.ש.).
• לא זו אף זו: גם כעת המשטרה פועלת בחקירותיה על-פי עקרונות שנקבעו על-ידי היועצת המשפטית לממשלה – גורם חיצוני למשטרה – מבלי שהדבר פוטר את המשטרה מחובתה לפעול במקצועיות ובממלכתיות או פוגע בעצמאותה. אין סיבה אפריורית להניח כי מאחר שמדיניות כללית כאמור תיקבע על-ידי השר דווקא, המצב יהיה שונה. לזאת אוסיף, כי קביעת הנחיות כלליות בתחום החקירות הפליליות אינה פוגעת כשלעצמה בזכות החשוד והנאשם להליך הוגן. ההפך הוא הנכון: קביעת מדיניות אחידה הכרחית לקיומו של שלטון החוק ולהבטחת השוויון בפני החוק (ראו: הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.1002 "הצורך בקביעת מדיניות מרכזית של חקירה ותביעה בתחום העונשין" (8.9.2003)).
64. מובן מאליו הוא, כי אם וכאשר השר יחרוג מסמכויותיו וינסה להתערב בחקירה ספציפית או, למשל, יקבע מדיניות חקירות המוּנעת משיקולים פסולים כאלה או אחרים – רק אז ניתן יהיה לדבר על מעשה הפרה בלתי-חוקתי או על פגיעה בזכויות מוקנות; ובכל מקרה כזה, בית המשפט המוסמך יתערב, יתקן את ההפרה וימנע את הפגיעה בזכויות ואת החריגה מסמכות. הדבר ייעשה בהתאם לכללי המשפט המינהלי והחוקתי בזמן אמת.
ב. התיקון אינו פוגע באופן אינהרנטי בזכות להליך הוגן
65. סוגיה נוספת שהתעוררה בעניינו של סעיף 8ד לפקודה היא זו: העותרים טוענים כי השר נדרש לקבל את הסכמתה של היועצת המשפטית לממשלה – או, למצער, לשמוע את עמדתה בלב פתוח ובנפש חפצה – בטרם יקבע את מדיניותו בתחום החקירות. זאת, מאחר שהיועצת היא הגורם האמון על קביעת מדיניות בתחום ההעמדה לדין פלילי (ראו: בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 26 לפסק דינו של השופט סולברג [פורסם בנבו] (28.10.2019)). על כן, נטען כי מאחר שהתיקון אינו דורש את הסכמת היועצת למדיניות השר בתחום החקירות, ואף אינו מחייב את השר להיוועץ בה בטרם יקבע את מדיניותו – עלול להיווצר מצב אנומלי בו מדיניות החקירות של השר תעמוד בסתירה למדיניות ההעמדה לדין שבסמכות היועצת. ניגוד זה עלול לתרגם את עצמו לפגיעה בזכות היסוד של חשוד ושל נאשם לכבוד וחירות. במסגרת זו, נטען כי השר עשוי לקבוע כי יש ליתן קדימות לחקירות בנושא מסוים, ואילו היועצת מצדה תקבע מדיניות של אי-אכיפה בנושא זה. בשל כך, עלולה המשטרה לנהל חקירות פליליות מיותרות ומזיקות לפרט, ואף לבצע מעצרים חסרי תכלית – דבר שגורר עמו שלילת חירות בלתי-מוצדקת ופוגענית.
66. חשש זה הוליך את חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, אל המסקנה כי בהוראת סעיף 8ד לפקודה יצר המחוקק הסדר בלתי חוקתי שדינו בטלות.
גם בעניין זה דעתי שונה מדעתו של חברי.
67. אודה ולא אכחד: מדיניות אשר קובעת כי יש לחקור באופן גורף מקרים מסוג מסוים, כאשר החקירה תתנהל רק לשמה ולשם מעצרם של חשודים, וכאשר ברור כי בהתאם למדיניות התביעה, שכאמור נקבעת על ידי היועצת המשפטית לממשלה, הנחקר כלל אינו צפוי לעמוד לדין פלילי – היא מדיניות פסולה אשר מסבה פגיעה בלתי-חוקתית לזכויות הפרט. דא עקא, התיקון לא הסמיך את השר לפגוע בזכויות אדם באופן זה. התיקון מסמיך את השר לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות בהתאם לכל כללי המשפט המינהלי – אשר אוסרים על הפליה, על זדון, על חוסר תום-לב ועל שקילת שיקולים זרים – וכן בהתאם לכללי המשפט החוקתי אשר אינם מאפשרים פגיעה בלתי-מידתית בזכויות אדם. החשש האמור מתייחס אפוא לאופן הפעלת הסמכות בנסיבות מסוימות, ולא לעצם קיומה של הסמכות. כפי שכבר הבהרתי, בעולמה של ביקורת שיפוטית שעניינה חוקתיותו של מעשה חקיקה של הכנסת, ב"שמא", ב"אולי" ואף ב"ייתכן מאד" לא סגי. כך הוא בדרך כלל, וכך הוא גם בעניינו של סעיף 8ד לפקודת המשטרה. נקודת המוצא לביקורת שיפוטית אשר נסובה על סמכות שנקבעה בחוק אינה יכולה להיות שימוש שלא כדין באותה סמכות.
68. כמו כן, הנני סבור כי הסכמת היועצת אינה הכרחית בקביעתה של כל מדיניות שהשר יראה לנכון להנהיג בנוגע לחקירות משטרה; וכי לא בכל מקרה ומקרה היעדר הסכמת היועצת למדיניות השר תיצור קושי חוקתי ותוביל להתממשותו של החשש האמור. אשר על כן, העובדה כי התיקון אינו דורש, באופן גורף, את הסכמת היועצת למדיניות השר אינה הופכת את התיקון לבלתי חוקתי.
הבה נניח כי השר יבקש לקבוע מדיניות אשר באה להעצים חקירות שעניינן הימורי ספורט בקרב קטינים. עוד נניח, כי היועצת מצידה לא תסכים למדיניות זו ותסבור כי אין מדובר בנושא המצוי בראש סדר העדיפויות באכיפת החוק הפלילי, בלשון המעטה. אולם, מדיניות השר בעניין זה לא תהא מנוגדת למדיניות ההעמדה לדין שקבעה היועצת בנושא או שמדיניות כזו כלל לא נקבעה. במצב דברים זה, חרף חילוקי הדעות המקצועיים, התרחיש של "חקירה ללא תכלית" לא יתממש וזכויות הפרט לא תיפגענה. יתרה מכך: מדיניות השר בנושא החקירות אף עשויה שלא לגעת כלל בנושאים אשר מסורים מטבעם לרשויות החקירה והתביעה. למשל, השר יכול לקבוע מדיניות של "הרחבת תיעוד חקירות לעבירות שעונשן פחות מ-10 שנות מאסר", ושל "דיגיטציה של תיקי חקירה" (ראו: מדיניות השר לביטחון פנים לשנים 2021-2020, עמ' 5-4 (3.9.2020)).
69. מכל מקום: אם וכאשר תיקבע מדיניות חקירות שלא בהסכמת היועצת, אשר סותרת את מדיניות ההעמדה לדין שהיועצת קבעה, ואשר מורה על קיום חקירות חסרות תוחלת – הדבר יתברר במסגרתו של הליך פרטני – והמבקש תרופה למכה ימצאה בגדרו של אותו הליך.
70. לצד האמור, חשוב לזכור, כפי שטענה לפנינו הכנסת, כי מטבע הדברים, וככלל, תיאום בין מעגלי הגורמים האמונים על אכיפת החוק הוא דבר רצוי בכל שלבי ההליך הפלילי; וחזקה היא שתיאום כאמור אכן ייעשה לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו. כך או אחרת, טענת העותרים שעניינה חוסר תיאום היא בגדר נבואה שטרם התגשמה, שממילא אין בה כדי להביא לביטול התיקון מעיקרו.
בטרם חתימה
מידת הזהירות הנדרשת בביקורת שיפוטית
71. בנקודה זו, ולפני סיום, אבקש להזכיר: סמכות הביקורת השיפוטית, בה אנו אוחזים בתחום החוקתי, הופקדה בידינו על יסוד הסברה – הנכונה על-פי רוב – שבתי המשפט, ובפרט בית המשפט העליון העומד בראשם, הם הזרוע השלטונית הכי פחות מסוכנת לדמוקרטיה ולזכויות הפרט (the least dangerous branch) (ראו:ALEXANDER M. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH: THE SUPREME COURT AT THE BAR OF POLITICS 22-27 (1962) (להלן: ביקל); וכן ראו והשוו: הלכת בנק המזרחי, בעמ' 427, 448; אהרן ברק "תפקידו של בית-המשפט העליון בחברה דמוקרטית" הפרקליט מא 5, 7, 11 (1993); אהרן ברק מבחר כתבים: כרך ד – על בית המשפט ושופטיו 44 (2017)). סברה זו מבוססת על "המעלוֹת הפאסיביוֹת" המובְנות (passive virtues) של בית המשפט, בהיותו רשות שלטונית אשר אמורה להיכנס לפעולה רק בהתקיים הפרת דין קונקרטית (ראו, למשל: בג"ץ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת מ' נאור [פורסם בנבו] (18.1.2006); עניין הפרטת בתי הסוהר, בפסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; וכן ראו: ביקל, בעמ' 123-115).
72. כידוע, הדרישה לזכות עמידה צומצמה במחוזותינו באופן ניכר. שעריו של בית משפט זה נפתחו לרווחה לעתירות ציבוריות מסוגים שונים (ראו: בג"ץ 26/76 בר-שלום נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לא(1) 796, 802 (1977); בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 469-448 (1988)). עתירות רבות מעין אלו זוכות לבירור לגופן בבית משפט זה, מבלי לדרוש את התייצבותו של בעל דין שזכותו נפגעה, כל אימת שהעתירה מניחה לפתחנו שאלה נכבדה בעלת חשיבות ציבורית-כללית מתחום המשפט החוקתי או המינהלי (ראו: בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת השש-עשרה, פ"ד נו(2) 62, 73-68 (2003) (להלן: בג"ץ 651/03); בג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15[פורסם בנבו] (1.4.2007) (להלן: עניין לירן)). עתירה ציבורית שמעלה לדיון שאלה כזאת יכולה להיחסם רק בהימצא בעל אינטרס ישיר אשר החליט, מטעמים השמורים עמו, שלא לעתור לבית המשפט חרף הפגיעה בזכותו (ראו: בג"ץ 651/03, בעמ' 68; עניין לירן, בפסקאות 19-16; וכן בג"ץ 1462/20 ח'טיב נ' משרד הביטחון, פסקאות 48-44 לפסק דיני [פורסם בנבו] (6.8.2023)).
73. בהינתן הכרה זו בעתירות ציבוריות, ההידרשות במסגרת הבחינה החוקתית של דבר חקיקה לתרחישים הקשורים בשימוש לרעה בסמכות, כאלה שעניינם פגיעה אפשרית, אם כי לא וודאית, בזכויות חוקתיות – משמעה מחיקת המעלוֹת הפאסיביוֹת שהיו רשומות בצופן הגנטי של בית המשפט מיום היווסדו ככזה. מהלך זה חורג מתפקידו של בית המשפט כפי שזה עוצב במבנה החוקתי-משטרי שלנו, אשר מיוסד על שלטון העם (ראו: ביקל, בעמ' 200-119; ראו והשוו: בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 763 (1991)).
74. מטעמים אלו, בבואנו לעמוד על טיבו של דבר חקיקה, שומה עלינו לבחון האם הוראותיו – ככאלה, באופן מובנה והכרחי על-פי פרשנותן הנכונה – נגועות בפגם חוקתי. הא ותו לא.
מענה קצר לדברי מ"מ הנשיא, השופט י' עמית
75. לשיטתו של חברי, מ"מ הנשיא, השופט עמית, בית משפט זה מוסמך וחייב לבטל דבר חקיקה אשר מפר את "האיזון המוסדי" בין זרועות השלטון במדינה באופן שמעמיד את זכויות היסוד של הפרט – כדוגמת חופש הביטוי והחירות להפגין – בסכנת פגיעה. בתוך כך, מבקר חברי את גישתי שלי, אותה הוא ראה לנכון למקם "במגדל השן" – כשכוונתו למקום בו מתנהל עיון אקדמי-אנליטי המנותק מעובדות העולם האמיתי.
76. לביקורת זו אענה במשפטים ספורים. פשיטא הוא, כי חוק בלתי חוקתי הוא חוק שתוכנו מנוגד לנורמה חוקתית שמעליו. זאת, להבדיל מחוק שכשלעצמו אינו מנוגד לשום הוראה בת-פועל חוקתי, אשר עלול להיות מיושם באופן בלתי חוקי על-ידי בעל הסמכות. אם נראה בסכנת היישום הבלתי חוקי עילה לפסילתו של חוק שתוכנו אינו מנוגד לנורמות חוקתיות, חוששני שנידרש לדלל את ספר החוקים של מדינת ישראל ולבטל לא מעט חוקים (כדוגמת ההוראות של החסד"פ שעניינן העמדה לדין – מעשה שלטוני אשר עלול להוביל להרשעת שווא של חפים מפשע). בחינת חוקתיותו של חוק חייבת אפוא להתבסס על "מגדל השן": עיון אקדמי-אנליטי אשר מעמיד את תוכנו של החוק אל מול נורמות חוקתיות על-מנת לבדוק שמא קיימת סתירה בין השניים.
77. בהקשר זה, טוב עשה חברי בהזכירנו כי שופט "בתוך עמו הוא יושב". לזאת יש להוסיף כי השופטים אינם רק יושבים בתוך עמם. הם מפעילים סמכויות שפיטה כפי שהוגדרו על-ידי נציגי העם ומצאו את מקומן בדין הפוזיטיבי אשר מתועד בכתוביה הרשמיים של המדינה – במקרה דנן, בדיני החוקה של מדינת ישראל. על כן, כאמור, הנני סבור כי סמכותנו לבטל חוק של הכנסת בשל היותו בלתי חוקתי קמה רק כאשר יישומו של החוק בהכרח פוגע בזכות בת-פועל חוקתי או בהכרח מפר הוראה חוקתית על-חוקית, אשר זכתה לעיגון פורמלי בדין הפוזיטיבי. כפי שהוסבר על-ידי בעזרת שש התובנות של המשפט החוקתי בר-קיימא, אותן הצגתי בתחילת דבריי, גישתי זו אוחזת אחיזה איתנה ביסודות המשפט.
סוף דבר
78. העותרים ביקשו לשכנענו כי התיקון של פקודת המשטרה מנוגד לזכויות המנויות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך הדבר לא עלה בידיהם. כמו כן, ברי הוא כי התיקון אינו מנוגד לעקרונות המנויים בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות. במוקד הטענות שנטענו לפנינו ניצבים חששות ותו לא: החשש שמא השר יפעיל את סמכויותיו בהשפעת שיקולים פוליטיים-זרים; החשש כי המשטרה תתפרק מחובותיה כגוף מקצועי וממלכתי; החשש כי התיקון יפורש באופן הסותר את מילותיו הברורות ויאפשר את התערבותו של השר בפעילות מבצעית של המשטרה ובחקירותיה; ועוד כהנה וכהנה. חששות אלו, מבוססים ככל שיהיו, הם בגדר נבואה שאינה נובעת באופן אינהרנטי מהתיקון. משכך הוא, הוראות התיקון מצויות בגדר סמכותה של הכנסת ואינן עולות כדי פגיעה בזכות חוקתית. אם וכאשר ניתקל בהחלטות או במעשים אשר פוגעים בזכות כאמור, נדע לטפל בהם ולספק תרופה למכה.
79. אשר על כן, אם תישמע דעתי, העתירות שהונחו לפנינו תדחנה על כל חלקיהן.