עוזי פוגלמן
ממלא מקום הנשיא (בדימ')
השופט אלכס שטיין:
השורה התחתונה: דין העתירות להידחות
1. קראתי ושקלתי בכובד ראש את פסק דינו של חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט ע' פוגלמן. מטעמים שיפורטו להלן, לא אוכל להצטרף למסקנותיו. לדידי, דין העתירות להידחות על כל ראשיהן.
2. במוקד העתירות שלפנינו עומד חוק לתיקון פקודת המשטרה, התשפ"ג-2022 (להלן, בהתאמה: החוק המתקן או התיקון ו-פקודת המשטרה או הפקודה), אשר מעניק לשר לביטחון לאומי (להלן: השר) סמכויות ביחס לפועלה של משטרת ישראל (להלן: המשטרה) כרשות האמונה על אכיפת החוק ושמירה על הסדר הציבורי – ובכללן הסמכות להתוות מדיניות וסדרי עדיפויות עקרוניים לפעילות המשטרה, לרבות בתחום החקירות הפליליות (להלן: הסמכויות החדשות).
3. העותרים טוענים שהחוק המתקן בא לקלקל. לטענתם, הסמכויות החדשות משנות את איזוני הכוחות הקיימים באופן שמעצים את כוחו של השר, כשחקן פוליטי מובהק, ומאפשר לו להנחות את פעולות המשטרה באופן שיחפוף את עמדותיו ויקדם את סדר יומו הפוליטי. העותרים מוסיפים וטוענים כי הדבר פוגע, או עלול לפגוע, אנושות בכבוד האדם ובחרויות היסוד של הפרט – בהן, חופש הביטוי והזכות להפגין – וביושרה (integrity) הנדרשת בקבלת החלטות בנוגע לפתיחתן וניהולן של חקירות פליליות כחלק מהזכות ל"הליך הוגן". גם היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת) סבורה כך. העותרים והיועצת הציגו לפנינו שלל טעמים שבעטיים, כך נטען, עלינו לקבוע כי התיקון מנוגד לעקרונות החוקתיים שמעשי החקיקה של הכנסת אמורים לקיים – וזאת, שלא בהתאם למבחני פסקת ההגבלה. מטעמים אלה נתבקשנו להכריז על בטלותו של התיקון.
4. חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, מסכים, בעיקרו של דבר, עם טענות אלו. כדי להימנע מבטלות גורפת של התיקון, הוא מציע מתווה פרשני ביחס לחלק מסעיפי התיקון, אשר יש בו, לדידו, כדי להתגבר על הקשיים החוקתיים האמורים. בנוגע לחלקו האחר של התיקון, סעיף 8ד לפקודה, מצא חברי כי אין מנוס מביטולו. על קביעות אלה מבקש אני, במלוא הכבוד, לחלוק.
5. בפתח הדברים, אסכם את חוות דעתי בקצרה. לפי הדוקטרינה החוקתית הישראלית, כפי שנתגבשה עד כה, ביטולו של מעשה חקיקה של הכנסת על ידי בית משפט זה מתאפשר רק כאשר מעשה זה מפר את נורמת-העל או כלל חוקתי כלשהו. מקרים אלה כוללים פגיעה בלתי מידתית באחת מזכויות היסוד של אדם אשר זכו להגנה בגדרם של חוקי היסוד וכן, להשקפתי, חריגה מסמכות החקיקה שהכנסת קיבלה בהיווסדה בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות. באין פגיעה בזכות או הפרה כאמור, מעשה החקיקה, כפי שחוקק, יהא תקף ויעמוד על כנו; ואנו לא נוכל – וממילא לא נרצה – להתערב בו בדרך של "מתווה פרשני" או ביטול.
6. העתירות שלפנינו מציבות את זכויות הפרט אל מול כוחות המשטרה. בעולמן של זכויות הפרט, חוק הכנסת יכול להיחשב לבלתי-חוקתי רק כאשר זכות בת-פועל חוקתי תיפגע מהפעלתו של החוק – אף בהינתן יישומו כדת וכדין, ולא רק במקרים של שימוש לרעה באחד מסעיפיו. כאשר בלעדי השימוש לרעה בחוק שום זכות חוקתית לא יוצאת ניזוקה ושום עיקרון חוקתי לא יוצא נפגם, האפשרות ההיפותטית של שימוש לרעה בחוק אינה הופכת אותו לבלתי-חוקתי. בהתאם לכך, הטוען לבטלות החוק נדרש להראות כי הפגיעה הנטענת בזכות חוקתית נובעת באופן מובנה (אינהרנטי) מהאמור בחוק גופו, ולא מהאופן בו הוא מופעל על-ידי בעל הסמכות. בחינת חוקתיותו של חוק אינה יכולה לצאת מתוך נקודת הנחה כי הגורם המוסמך יעשה שימוש לרעה בסמכויות שהוענקו לו או יפעילן שלא כדין. זאת, מאחר שכל סמכות שלטונית כפופה לזכויות חוקתיות ולכללי המשפט המינהלי – כללים אשר מחייבים כל רשות שלטונית לפעול בדל"ת אמות הסמכות שבידה ואך ורק מתוך שיקולים ענייניים ובהתאם לכללי הצדק הטבעי, ובמסגרת זו להימנע משרירות, מזדון, מהפליה ומהחלטות שאינן סבירות במידה קיצונית. באין הפרה מובנית של זכות חוקתית בחוק גופו, החוק יהא תקף גם כאשר הוא מעניק לרשות שלטונית סמכויות שהפעלתן שלא כדין עלולה לפגוע באחת הזכויות כאמור. הנחת העבודה היא שבתי המשפט יידעו להתמודד עם תרחיש קונקרטי של פגיעה בזכות, לכשיתגשם, על ידי הענקת סעדים משפטיים פרטניים לנפגע בזמן אמת.
כפי שהוסבר על ידי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009) (להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר):
"הנחת המוצא בביקורת החוקתית היא שאין די בפגיעה פוטנציאלית בלבד בזכויות אדם חוקתיות כדי להביא לביטול חקיקה ראשית של הכנסת [...]. ככל שעסקינן בפגיעה פוטנציאלית בזכויות אדם, להבדיל מפגיעה ממשית, הרי ככלל לא יהיה בפגיעה כזו כדי להצדיק התערבות שיפוטית לביטולה של החקיקה" (שם, בפסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; ההדגשה הוספה – א.ש.).
7. בענייננו, החוק המתקן והסמכויות החדשות שהוא מעניק לשר אינם פוגעים, אך בשל עצם קיומם, בשום זכות בת-פועל חוקתי. כפי שאבאר בהמשך דבריי, הסמכויות שהוענקו לשר במסגרת התיקון אינן טומנות בחובן, באופן אינהרנטי, הפרה חוקתית. זאת, כאשר הפעלת הסמכויות הללו על ידי השר תהא כפופה לא רק לדל"ת האמות של כל סמכות וסמכות, אלא גם לכללי המשפט החוקתי והמינהלי שמניתי, ללא יוצא מן הכלל. הוראות התיקון ברורות ומפורשות – ואין עמנו כל סיבה להניח כי הן שחררו את השר מכבליהם של כללים מושרשים של המשפט החוקתי והמינהלי או הסמיכוהו לפעול שלא-כדין.
8. כפועל יוצא מהאמור, חוק הכנסת אשר מעניק סמכויות נרחבות לבעל-שררה, אשר מטעמים פוליטיים (או אחרים) עלול להשתמש בסמכויות אלו לרעה ושלא כדין, אינו חוק בלתי-חוקתי כשלעצמו. אם וכאשר ניווכח לדעת כי השר חרג מסמכותו או עשה שימוש בסמכויות חדשות אלו מתוך שרירות לב או זדון, שקל שיקולים שלא ממין העניין, בחר להתעלם מנתון רלבנטי, הפר את כללי הצדק הטבעי, נהג בדרך שיוצרת הפליה פסולה או מגיעה כדי חוסר סבירות קיצוני שיורד לשורש העניין, נדע לבטל את החלטתו הספציפית – מבלי להגיע לפסלות התיקון עצמו – בהתאם לכללי המשפט החוקתי והמינהלי.
9. אם כך, בנקודת הזמן הנוכחית, וככל שהעותרים והיועצת מלינים על עצם כינונן של הסמכויות החדשות והסכנות הטמונות בהן – דין העתירות אשר הונחו לפנינו להידחות בהיעדר סתירה אינהרנטית בין החוק המתקן לבין כללי המשפט החוקתי הנהוגים במחוזותינו; וכך אציע לחבריי לעשות.
הבסיס הנורמטיבי: תובנות חוקתיות שבבסיס הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת
10. העתירות דכאן מציבות לפנינו שאלה חוקתית בדבר ביקורת שיפוטית על פועלה של הרשות המחוקקת – הכנסת.
11. שאלה זו מוסיפה לעורר מחלוקות, ואין לה, בעת הזאת, מענה חד-ערכי מוסכם. אחזור בקצרה על עמדתי העקרונית בסוגיה זו, כפי שפורטה בהרחבה בבג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת[פורסם בנבו] (26.10.2023) (להלן: בג"ץ טבריה) ובבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת [פורסם בנבו] (1.1.2024) (להלן: בג"ץ הסבירות). כפי שהוסבר על ידי בשני פסקי דין אלה, עמדה זו צומחת מתורת הסמכות שעניינה איתור גבולות ההסמכה הקיימת: הסמכה אשר ניתנה לכנסת כרשות מחוקקת ומכוננת, מחד גיסא, והסמכה אשר ניתנה לבית משפט זה, מאידך גיסא.
12. עמדתי בנדון דידן מורכבת משש תובנות הקשורות אהדדי.
13. התובנה הראשונה היא מהותם המשפטית של מוסדות השלטון. מוסדות אלה – כולל הרשות המחוקקת ובתי המשפט – נולדים בתוך הכתובים הרשמיים של המדינה ופועלים אך ורק בגדרי הכתובים הללו: הוראות דין פורמליות אשר קובעות את סמכויותיהם, ולא מעבר לכך. שלא כמו בעלי אישיות משפטית טבעית – אנשים בשר ודם – אשר מוחזקים בני חורין בכפוף למגבלות שהדין קבע עבורם, למוסדות המדינה אין כוחות, אין סמכויות – ולדידי, אין קיום – מעבר למה שנקבע עבורם בכתובים שהקימו אותם ושהגדירו את פועלם בהמשך הדרך (ראו: בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר-המשטרה, פ"ד ב 80, 83-82 (1949)).
14. התובנה השנייה קשורה קשר הדוק לפוזיטיביזם משפטי אשר אומץ, בין היתר, בהוראת סעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה. הוראה זו קובעת, לצד העיקרון היסודי בדבר עצמאותו של שופט, כי שופטים נתונים למרותו של הדין – כפיפות שמלמדת על כך שבתי המשפט אינם מוסמכים ליצור את הדין לפי תפישתם הערכית מתובנות ותכנים שאינם בגדר ״דין״. בהתאם לכך, מענה לכל שאלה משפטית – כדוגמת השאלה בדבר קיומה והיקפה של סמכות שלטונית כזאת או אחרת – יכול, לטעמי, להינתן אך ורק בהתבסס על הדין הפוזיטיבי. דין זה מורכב מכללים פורמליים אשר נכתבו בכתובים הרשמיים של המדינה ומכללים שנגזרים מהאמור בכתובים אלה – כללים שקיומם ומשמעותם הם עניין שבעובדה. בהתאם לכך, קביעה שיפוטית בדבר קיומה או היעדרה של סמכות שלטונית שאינה מעוגנת בעולמן של עובדות לא תהא נכונה גם כאשר היא ניזונה מערכים מוסריים לעילא ולעילא. זאת, כאמור, מאחר שעסקינן בדין מצוי, שאותו השופט נדרש למצוא בתוך הכתובים הרשמיים של המדינה ובשאר החומרים המשפטיים הפורמליים אשר נגזרים מכתובים אלו, ולא בדין רצוי, שאותו השופט יכול, אך אינו מוסמך, ליצור על בסיסם של נורמות וערכים שמחוץ לכתובים הרשמיים.
15. התובנה השלישית, שנוגעת לסמכויות החקיקה של הכנסת, נגזרת משתי התובנות הראשונות. עובדה היא, שהכנסת מעולם לא קיבלה לידיה סמכות רחבה עד-אין-קץ לחוקק כל חוק שבדעתה לחוקק. כך עולה מהמסמכים הפורמליים אשר הקימו את משפט המדינה ואת מוסדותיה, כולל הרשות המחוקקת: המנשר – שמעולם לא בוטל – ופקודת סדרי השלטון והמשפט, התש״ח-1948, בנוסחה המקורי. כאמור במסמכי הקמה אלה, סמכויות החקיקה שהוענקו למועצת המדינה הזמנית, ואחריה לכל כנסת וכנסת באשר היא, כפופות מעיקרן למסגרת שהותוותה בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות – חלק שמעגן בתוכו, בין היתר, את חובת המדינה לעצב ולנהל משטר מדיני-חברתי אשר תואם את ״יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל״; אשר מקיים את חופש הדת, המצפון, הלשון, החינוך והתרבות; ואשר מבטיח ״שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור״ בין אזרחיה השונים, לצד היותה של המדינה "פתוחה לעליה יהודית". הסמכתו זו של המחוקק היא הנורמה הבסיסית עליה עומד המשפט הישראלי כולו. כפועל יוצא מכך, וכפי שהוסבר על ידי בבג"ץ טבריה (שם, בפסקאות 33-31 לפסק דיני) ובבג"ץ הסבירות (שם, בפסקאות 66-65 לפסק דיני), הכנסת, למשל, אינה מוסמכת לחוקק חוק שמחייב את מי שאינו יהודי בגיור או חוק אשר מונע מנשים כהונה בתפקידים ציבוריים. לחוקים כאלה לא יהיה תוקף משפטי גם אם הכנסת תכנה אותם ״חוקי יסוד״ ותחוקקם פה-אחד. בבואנו לדון בחוק כזה (ותקוותי היא שחוקים כאלה לא יחוקקו), נהיה אפוא חייבים לבטלו מחמת חוסר סמכות של הכנסת.
16. התובנה הרביעית, עניינה כינון החוקה בשלבים באמצעות חקיקת חוקי יסוד. כפי שהוסבר על ידי בבג"ץ הסבירות (שם, בפסקה 16 לפסק דיני), חקיקה רגילה של הכנסת כפופה לא רק למסגרת הסמכויות שהכנסת קיבלה, בהיווסדה, בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות, אלא גם לאמור בחוקי היסוד – כפי שנקבע והוסבר בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4)221 (1995) (להלן: הלכת בנק המזרחי). הכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוק רגיל שסותר את האמור באחד מחוקי היסוד, שלא בהתאם למבחני פסקת ההגבלה. כמו כן, שינוי בחוק יסוד יכול שייעשה רק בדרך שהותוותה באותו חוק.
17. התובנה החמישית היא העיקרון החוקתי לפיו בית משפט זה אינו מוסמך לקבוע בעבור עצמו את גבולותיהן של סמכויות השפיטה והביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת. גבולות אלו נקבעו, כפי שנקבעו, בחוק-יסוד: השפיטה, כשסעיף 15(ג) לחוק זה מגדיר את תקרתן. מסיבה זו, לא הסכמתי עם דעת הרוב בבג"ץ הסבירות, אשר קבעה כי ביקורת שיפוטית שבוחנת את חוקתיותם של חוקי הכנסת, לרבות חוקי היסוד, יכולה – ואף חייבת – להיעשות על בסיס אמת-המידה הכללית של ״מדינה יהודית ודמוקרטית״. אמת מידה זו תואמת את האמור בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות רק במובן הבא: היא מתארת את המכנה המשותף הרחב שמחבר את זכות העלייה לישראל השמורה ליהודים אל עיקרון השוויון בין אזרחי המדינה ואל תפישת הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל. ברם, החלטתם של שופטי הרוב בבג"ץ הסבירות כי אמת המידה ״יהודית ודמוקרטית״ מהווה בסיס לביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, לרבות חוקי היסוד, פירושה כי בית משפט זה הוא אשר מחליט, בסופו של יום, מה נכלל ומה לא נכלל ב״יהודית ודמוקרטית״. קביעה זאת מרחיבה את סמכות הביקורת השיפוטית מעבר לאמור בכתובים הפורמליים של המדינה, ועל כן אין בידי להסכים עמה. כפי שהובהר על ידי, הסמכות לקבוע תכנים קונקרטיים למושגים הכלליים שבהכרזת העצמאות נמסרה, בראש ובראשונה, לכנסת כמייצגת העם אשר אמורה לנהל את המדינה (בג"ץ טבריה, בפסקה 37 לפסק דיני; בג"ץ הסבירות, בפסקאות 80-79 לפסק דיני). הווה אומר: הכנסת היא זאת שאמורה לקבוע, באמצעות חקיקה, מה כלול ומה לא כלול במושגים הכלליים של צדק, שוויון וזכאותם של יהודים לעלות לישראל – בחירה שתהא חסינה מהביקורת השיפוטית כל אימת שהכנסת מאמצת לעצמה את אחד המובנים המקובלים של "צדק", "שוויון", זכותם של יהודים לעלות לישראל, וכיוצא באלה. כך הוא גם לגבי הַמְשָׂגָת הזכויות הכלליות אשר הוכרו כבעלות מעמד חוקתי בחוקי היסוד, כדוגמת הזכות לכבוד, הזכות לחירות וחופש העיסוק. הַמְשָׂגָה זו הינה חלק מהסמכות השלטונית אשר נמסרה, בראש ובראשונה, לכנסת כגוף מחוקק. הכנסת היא זאת שאמורה לקבוע, באמצעות חקיקה, מה כלול ומה לא כלול בזכות לכבוד, בזכות לחירות ובחופש העיסוק. קביעה כאמור תהא חסינה מהביקורת השיפוטית כל אימת שהכנסת מאמצת לעצמה – בבואה לקבוע הסדרים ראשוניים כנציגת העם – את אחד המובנים המקובלים של "כבוד", "חירות" ו"חופש העיסוק".
עמדה הרואה בבתי המשפט גורם אשר אמור למלא מושגים וזכויות כאמור בתכנים ערכיים קונקרטיים על-פי תפישתו-שלו סותרת את התפישה הפוזיטיביסטית של המשפט. כפי שכבר צוין על ידי, תפישה פוזיטיביסטית זו מעוגנת בסעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה – הוראה חוקתית מפורשת שמקימה חיץ בין הדין והדיין.
18. התובנה השישית צומחת משורשי סמכותם של בתי המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על מעשי חקיקה. תובנה זו, יסודה במקובלות של תורת המשפט שעניינן ביקורת שיפוטית על מעשי המוסד המחוקק. מקובלות אלה נגזרות, משכבר הימים, מהאמור בפסק הדין הקנוניMarbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) , אשר הגדיר את גבולותיה של הביקורת השיפוטית על חוקים בארצות הברית של אמריקה. פסק דין פורץ-דרך זה נכתב על ידי השופט הראשי דאז ג'ון מרשל (Marshall) בהתבסס על האמור בחוקת ארצות-הברית ועל מספר מקובלות תורת-משפטיות. מקובלות תורת-משפטיות עליהן נסמך השופט מרשל בפסק דינו, הן אלה שמעניינות אותנו כאן בהקשרו של הדין הישראלי. במילים אחרות, ובמענה להערתו של חברי, השופט ד' מינץ, בפסקה 21 לפסק דינו בבג"ץ הסבירות: אני מביא את פסק הדין Marbury v. Madison לא על-מנת לגזור גזירה שווה, אחת-לאחת, בין משפטנו-שלנו לשיטה האמריקנית, אלא כדי לעמוד על עקרונותיו המושרשים של המשפט המקובל אשר קיבלו ביטוי בפסק דין זה, ושבאמצעותם ראוי שננחה את עצמנו כמקבלי החלטות בעולמה של שיטת משפט המשתייכת לאותה מסורת משפטית. עקרונות אלה כוללים הבחנה בין טקסט פוליטי לטקסט משפטי ואת הכלל החוקתי הראשוני לפיו אכיפת הטקסט המשפטי – אשר מונה את סמכויותיהם של מוסדות המדינה ואת זכויות תושביה – מהווה חלק מסמכות השפיטה המסורה לבתי המשפט. סמכותם של בתי המשפט לאכוף את הטקסט המשפטי הושתתה על ידי השופט מרשל על העיקרון עתיק היומין ibi jus, ubi remedium ("מקום שבו קיימת זכות – יש סעד") (ראו: שם, בעמ' 163; כמו כן ראו: William W. Van Alstyne, A Critical Guide to Marbury v. Madison, 18 DUKE L.J. 1 (1969)). עיקרון זה של מתן סעד משפטי לכל פגיעה בזכות מונח ביסודו של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, שלתוכו הועתקו הוראות דין זהות שקדמו לכינונו של חוק היסוד (כמוסבר במאמרו הקלאסי של פרופ' יצחק זמיר, שנכתב שנים רבות לפני עלייתו לכס השיפוט, ראו: יצחק זמיר "על הצדק בבית המשפט הגבוה לצדק" הפרקליט כו 212 (התש"ל)).
19. בהקשר זה, ראוי לצטט את קביעתו של השופט מרשל בעניינה של הנורמה הבסיסית של המשפט כולו, שמקורה בהכרת העם במוסדות השלטון המוקמים על ידו ובסמכויותיהם – הכרה אשר תועדה, תחילה, בהכרזת העצמאות האמריקנית ואחר-כך בחוקה.
כדברי השופט מרשל:
"That the people have an original right to establish, for their future government, such principles as, in their opinion, shall most conduce to their own happiness, is the basis, on which the whole American fabric has been erected. The exercise of this original right is a very great exertion; nor can it, nor ought it to be frequently repeated. The principles, therefore, so established, are deemed fundamental. And as the authority, from which they proceed, is supreme, and can seldom act, they are designed to be permanent. ... This original and supreme will organizes the government, and assigns, to different departments, their respective powers. It may either stop here; or establish certain limits not to be transcended by those departments".
(ראו: Marbury v. Madison, בעמ' 176).
20. כאן המקום לשוב ולבחון את חילוקי הדעות אשר נתגלעו בנוגע לתובנות אלה ביני לבין חלק מחבריי; וגם זאת אעשה בקצירת האומר עד כמה שניתן.
חילוקי דעות בנוגע למהות הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת והמסד הנורמטיבי שלה
21. חבריי, השופטים נ׳ סולברג, מינץ וע׳ גרוסקופף, אשר ישבו על מדין בבג"ץ הסבירות סברו – כל אחד מטעמיו – שבנקודת הזמן הנוכחית, ולאור המוסכמות החוקתיות אשר התגבשו במשפטנו במרוצת השנים ועד הגענו עד-הלום, לא ניתן עוד לחזור אל האמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית אשר קבעו, בלשון חד-משמעית, כי הכרזת העצמאות היא זאת שמקנה לרשות המחוקקת את סמכויות החקיקה שבידה.
22. עמדתם זו של חבריי מעוררת שלושה קשיים בלתי פתירים. ראשית, בהנחה שעמדת חבריי נכונה ברמה העובדתית – היכן בדיוק נקבעה ונכתבה סמכות החקיקה של הכנסת, וכיצד נדע מהם גבולותיה של סמכות זאת? לחבריי אין מענה לתהייה זו. לשיטתם, סמכות החקיקה של הכנסת, לרבות סמכותה לכונן חוקי יסוד, מעוגנת בכלל אמורפי אשר מתיימר להיות יסוד-מוסד של דיני החוקה בישראל למרות שאין לו שום תיעוד בכתובים הרשמיים של המדינה. אצל השופטים סולברג ומינץ, כלל זה נשען על עיקרון הדמוקרטיה ושלטון העם, שלדידם מסמיך את הכנסת לכונן כל חוק יסוד; ואילו השופט גרוסקופף, כמו שאר שופטי הרוב בבג"ץ הסבירות, רואים ב"מדינה יהודית ודמוקרטית" הגבלה על כלל מעשי החקיקה של הכנסת – בכפוף לעמדתם של השופטים י' עמית וד' ברק-ארז, שהביעו נכונות עקרונית לראות בהכרזת העצמאות מסמך מייסד אשר קובע את גבולות הסמכות המכוננת. עמדה זו משחררת את הכנסת מדרישת ההסמכה הכתובה – שחרור שאינו עולה בקנה אחד עם התובנה הבסיסית לפיה מוסדות השלטון נוצרו בכתובים הרשמיים של המדינה ואין להם סמכויות זולת אלו שפורטו באותם כתובים. הייתכן שלכל רשויות המדינה – החל בפקיד האמון על הגנה על פרחי הבר וכלה בשרי הממשלה – אין קיום מעבר לכתובים שהקימון והגדירו את סמכויותיהן, בשעה שהכנסת – מוסד הממוקם בראש הפירמידה השלטונית – מפעילה סמכויות חקיקה שאינן כתובות עלי ספר ואינן מוגבלות?
23. הקושי השני בעמדת חבריי קשור לשורה ארוכה של פסקי הדין אשר צוטטו על ידם ועל ידי בהקשרה של הכרזת העצמאות (ראו: בג"ץ הסבירות, בפסקאות 70-62 לפסק דיני והאסמכתאות שם; וכן בג"ץ טבריה, בפסקאות 35-29 לפסק דיני והאסמכתאות שם). פסקי דין אלה – ובראשם בג"ץ 10/48 זיו נ' גוברניק, פ"ד א 85 (1948) – קבעו כי להכרזת העצמאות אין תוקף חוקתי או חוקי; כי האמור בה מהווה, לכל היותר, כלי פרשני אשר עשוי לסייע בידי בתי המשפט בבואם לפרש הוראות חוק בלתי ברורות; וכי "כל הוראת חוק מפורשת [...] גוברת על כל דבר אחר בהכרזת העצמאות" (ראו: ע"א 450/70 רוגוז'ינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 129, 136 (1971)). דא עקא, כפי שצוין על ידי בבג"ץ טבריה ובבג"ץ הסבירות, פסקי דין אלה לוקים בחסר מובהק: אין בהם כל התייחסות למילותיהם המפורשות של המנשר ושל פקודת סדרי השלטון והמשפט – מסמכי ההקמה של משפט המדינה אשר קבעו, "ברחל בתך הקטנה", כי מועצת המדינה הזמנית, המוסד המחוקק שהעביר את מכלול סמכויותיו לכנסות שבאו אחריו, מחוקקת חוקים "מתוקף סמכותה לפי הכרזת העצמאות". לטעמי, התעלמות זו – שאין לה הסבר אשר יכול להניח את הדעת – מאיינת את כוחם ההלכתי של פסקי הדין האמורים (בהקשר זה ראו גם עמדתו המצדדת של השופט עמית בפסקאות 19-18 לפסק דינו בבג"ץ הסבירות). בעולמן של נורמות יסוד חוקתיות, בתחרות בין אמת ליציבות המשפט – יד האמת לעולם תהא על העליונה.
בעניין זה, רואה אני לנכון להוסיף ולצטט את דבריו של פרופ' בנימין אקצין, הוגה דעתו מרכזי בתחום המשפט החוקתי, אשר דן במעמדה של הכרזת העצמאות בזמן אמת, בסמוך להקמת המדינה, כאשר הוא מציין כי בעניין גוברניק נפלה שגגה רבתי:
"כדאי להבהיר בהזדמנות זו את מעמדם המשפטי של הכרזת העצמאות ושל המנשר, אשר לגביהם שוררת אי-הבנה בקהל המשפטנים בארץ. באשר להכרזה, יש להגיד כי טעות טעה ביה״מ העליון ב-זיו נ. גוברניק [...] באמרו כי 'ההכרזה ... באה רק לשם קביעת העובדה של יסוד המדינה והקמתה: לצורך הכרתה על-ידי החוק הבינלאומי'. דוקא לצורך הכרה בינלאומית אין חשיבות מיוחדת ניכרת להכרזה. פיסקת 'אנו קובעים' בהכרזה מהווה את המסגרת החוקית של מועצת המדינה, אם כי את יתר חלקי ההכרזה (בין שבאו לפני הפיסקה הקובעת, בין שבאו אחריה) יש לראות כדברי הקדמה הצהרתיים (פריאמבל בלע"ז). פיסקה זו היא חוק-יסוד במלוא מובן המלה. נכון שאין ההכרזה פוסקת הלכה למעשה בדבר פקודות וחוקים, אבל אין זאת אומרת שאילו היתה ההכרזה מכילה הוראות ספציפיות ממין זה, לא היה להן תוקף חוקי. להפך!" (ראו: בנימין אקצין "הפררוגטיבה במדינת ישראל", חלק ב הפרקליט ז 590, 592, ה"ש 27 (1950)).
דברים אלה של פרופ' אקצין גם מאששים את קביעתי כי הכרזת העצמאות היא הנורמה הבסיסית עליה עומד המשפט הישראלי כולו.
24. הקושי השלישי בעמדת חבריי קשור למוכנותם להפקיד הסדר חברתי ראשון במעלה – הגדרתה של סמכות החקיקה של הכנסת – בידי בית משפט זה. שופטי הרוב בבג"ץ הסבירות סבורים כי בית משפט זה הוא אשר מוסמך לקבוע, בסופו של יום, את מאפייניה של "מדינה יהודית ודמוקרטית" אשר יגדירו את גבולותיהן של סמכויות החקיקה שבידי הכנסת. מנגד, השופטים סולברג ומינץ מפעילים את סמכותם השיפוטית כדי לקבוע – ללא שום אסמכתא כתובה, ולטעמי, בניגוד לאמור במסמכי ההקמה של משפט המדינה – כי הכנסת מוסמכת לכונן חוקי יסוד כטוב בעיניה. דעותיהם של שופטי הרוב בבג"ץ הסבירות עומדות בניגוד קוטבי לדעותיהם של השופטים סולברג ומינץ (שדעתם בבג"ץ הסבירות היתה דעת מיעוט). ברם, אסור שניגוד זה יסתיר את המכנה המשותף אשר מאפיין את דעתם של כל השופטים הללו כמי שסבורים שבית משפט זה רשאי לקבוע את גבולותיהן של סמכויות החקיקה המסורות לכנסת מבלי להישען על כתוביה הרשמיים של המדינה. סברתם זאת של חבריי עומדת בסתירה לתפישה הפוזיטיביסטית של המשפט, שכזכור מעוגנת בסעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה. מסיבה זו – אני חולק עליה.
25. לזאת אוסיף כי עמדת חבריי אינה עולה בקנה אחד עם מקובלות תורת-משפטיות עתיקות-יומין עליהן עמדתי לעיל. ראשית, עמדה זו מציגה את משפטנו כנטול אחיזה עובדתית בנורמה בסיסית. שנית, ובענייננו: "מדינה יהודית ודמוקרטית" – שלשיטת שופטי הרוב בבג"ץ הסבירות מסמנת את גבולותיהן של סמכויות החקיקה של הכנסת – מהווה חלק מהכרזה פוליטית שאינה עולה כדי טקסט משפטי פורמלי שבתי המשפט אמורים לאכוף. בדומה לכך, העיקרון הדמוקרטי של "שלטון הרוב" – בו אוחזים השופטים סולברג ומינץ – גם הוא בגדר אמירה פוליטית כללית שאינה ראויה לאכיפה על ידי בתי המשפט גם בשל עמימותה. ככל שאמירה זו מכוונת לכך ששלטון הרוב יהא נטול סייגים ומגבלות, ממילא אין לה שום עיגון בדין הישראלי. במובחן מכך, הקביעה המפורשת אשר הופיעה במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט, שכאמור מפנה להכרזת העצמאות כאל מקורן של כלל הסמכויות שבידי המוסד המחוקק – הכנסת – הופכת את חלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות לטקסט משפטי מחייב. כפועל יוצא מכך, מעשה חקיקה שסותר את כל המובנים המקובלים של "צדק", של "שוויון", או של כל דרישה אחרת שבהכרזת העצמאות או בחוקי היסוד, יהווה חריגה מסמכותה של הכנסת. לטעמי, במקרים כאלה של חריגה מסמכות – ורק בהם – בית המשפט יהא מוסמך להכריז על בטלותו של מעשה החקיקה מכוח העיקרון האמור של ibi jus, ubi remedium. בנקודה זו, אני עומד על כתפיו של השופט מרשל שפסיקתו בפרשת Marbury v. Madison מיקמה את הביקורת השיפוטית על מעשי המחוקק על מפת המשפט המקובל – מסורת משפטית שבתוכה אנו פועלים עד עצם היום הזה.
מן הכלל אל הפרט: תוקפו החוקתי של התיקון
26. כאמור, הכללים אשר משרטטים את גבולותיה של סמכות החקיקה, עליהם עמדתי לעיל, קובעים כי מעשה חקיקה ייחשב לבלתי חוקתי רק כאשר הוא מפר את האמור בחלקה האופרטיבי של הכרזת העצמאות או כאשר הוא פוגע שלא-כדין באחת הזכויות המנויות בחוקי היסוד. הווה אומר: אין בידינו עילה להתערב במעשה חקיקה של הכנסת כשעצם קיומו אינו גורע מזכות חוקתית כלשהי. בהתבסס על העקרונות החוקתיים שמניתי, ובניגוד לחברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, הנני סבור כי דין העתירות דכאן, על כל ראשיהן, להידחות מפאת היעדר פגיעה בזכות בת-פועל חוקתי. במילים אחרות: הנני סבור כי החוק המתקן – שכאמור מקנה לשר סמכויות נרחבות ביחס לפועלה של המשטרה, ובהן הסמכות לקבוע את "מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכללים לפעילותה" (סעיף 8ג(א) לפקודה), וכן לקבוע "מדיניות כללית בתחום החקירות" (סעיף 8ד(א) לפקודה) – אינו מפר "בכוחות עצמו" שום כלל או עיקרון חוקתי, ועל כן אינו חורג מסמכויותיה של הכנסת.
27. העותרים לא טענו, וממילא לא מצאתי יסוד לטענה, כי התיקון בא לשלול זכות כלשהי המנויה בהכרזת העצמאות – כך שיש להוריד אפשרות זו מן הפרק. לטענת העותרים, התיקון פוגע בכבוד האדם, בזכותו של אדם להליך הוגן וכן בחופש הביטוי – זכויות המהוות, כך נטען, חלק מזכויותיו האישיות של הפרט, כמשמען בסעיפים 2 ו-5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. דא עקא, העתירות דכאן אינן מתמקדות במדיניות קונקרטית כלשהי בתחומי פעילותה של המשטרה, שקבע השר. אליבא דעותרים, הסמכויות החדשות, שכאמור מאפשרות לשר להתוות מדיניות כללית למשטרה בתחומי פעילותה השונים, ובפרט בתחום החקירות, אינן חוקתיות כשלעצמן באופן אשר מביא לבטלותו של התיקון. העותרים טוענים כי משטרנו החוקתי אינו מאפשר לשר לקבל ולהפעיל סמכויות כאלה.
28. טענות אלו אינן מקובלת עליי; ולהלן תמצית נימוקיי:
• השר נושא באחריות ציבורית ומיניסטריאלית על פועלה של משטרת ישראל, ועל כן אין שום סיבה לשלול ממנו את הכוח לקבוע עבור המשטרה קווי מדיניות כלליים רק בשל היותו "גורם פוליטי". בהפעלת סמכויותיו על-פי התיקון השר אינו מוסמך לשקול שיקולים פוליטיים-זרים, והפעלת הסמכויות החדשות על ידו תהא כפופה לכל כללי המשפט החוקתי והמינהלי – התיקון לא פטר את השר מחובות אלו.
• המשטרה – כזרוע שלטונית האמונה על אכיפת החוק והסדר הציבורי במדינה, ואשר מחזיקה בשל כך בסמכויות עוצמתיות – חייבת לפעול כדין תוך כיבוד זכויות הפרט, במקצועיות ובממלכתיות. אחרי התיקון ובלעדיו, המשטרה אינה יכולה לפעול בשרירות-לב, ככל העולה על רוחם של שוטרים הפועלים בשטח ומפקדיהם, ואין היא מוסמכת לפגוע, שלא כדין, בזכויות המוקנות לפרט, כדוגמת הזכות להפגין.
• התיקון לא הסמיך את השר להתערב בענייני חקירה ספציפיים, או בהפעלת סמכויות אופרטיביות שהדין הקנה לגורמים אחרים האמונים על אכיפת החוק ושמירה על הסדר הציבורי.
• כל חריגה של השר מסמכותו או הפעלה שלא כדין של סמכויותיו או סמכויות המשטרה תוכלנה לעמוד, כתמיד, לבחינה ולביקורת שיפוטית קונקרטית – לכשתתרחשנה. חזקה על בתי המשפט שיידעו להגן על זכויות הפרט במקרים קונקרטיים, כאשר יימצא כי זכות כזאת או אחרת נפגעה על ידי אנשי המשטרה או השר.
לאור האמור, אני סבור כי הסעיפים החדשים של פקודת המשטרה שאותם העותרים מבקשים לבטל – לא נפגמו בשום פגם חוקתי.
זאת בתמצית, וכעת בהרחבה.
סעיף 8ב וסעיף 9 לפקודה